民事訴訟的核心是證據制度，證據制度的脊梁是舉證制度，舉證制度的難點是司法鑒定規則。

在我國，鑒定意見屬于《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）規定的8種證據形式之一，在産品質量責任、建築工程合同糾紛等民商事訴訟中，更是一種非常重要的證據形式。

本文試圖以現行法的鑒定規則為依據，結合司法實踐中的常見問題，總結關于鑒定意見的十大操作指南，謹供讀者探讨。

規則一：

“鑒定意見”不包含民間鑒定意見

證據包括：（一）當事人的陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料；（五）電子數據；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄。證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。

——《民訴法》第六十三條

當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商确定具備資格的鑒定人；協商不成的，由人民法院指定。當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。

——《民訴法》第七十六條

人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的，應當向當事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。符合《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規定情形的，人民法院應當依職權委托鑒定。

——《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》（以下簡稱《民事證據規定》）第三十條

對于一方當事人就專門性問題自行委托有關機構或者人員出具的意見，另一方當事人有證據或者理由足以反駁并申請鑒定的，人民法院應予準許。

——《民事證據規定》第四十一條

首先，文中“鑒定意見”是指《民訴法》第六十三條規定的作為法定證據類型之一的“鑒定意見”，其隻能由人民法院根據當事人的申請或依職權啟動。

由當事人一方或雙方自行委托專業鑒定機構形成的“民間鑒定意見”（并非法律概念，此處命名僅為加以區分），并非民訴法意義上的“鑒定意見”，實踐中多準用“書證”的規則來處理，在訴訟中也有很大概率會被法院采信。

由于民間鑒定意見中用以鑒定的材料或樣本沒有經過雙方當事人的舉證質證、法院認證程序，往往是委托鑒定的一方當事人單方所保存提供的，不具有客觀性。

根據《民事證據規定》第四十一條的規定，如果另一方當事人有證據或者理由足以反駁該民間鑒定意見并申請鑒定的，法院應予準許。

換而言之，反對“民事鑒定意見”一方如果不能提供反證或理由指出民間鑒定意見存在問題，法官往往不會啟動司法鑒定程序。

如，在最高人民法院（2017）最高法民申2672号案中，最高法院認為：

其一，關于涉案海蜇損失評估報告應否采信的問題。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》第二十八條規定，一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。(注：《民事證據規則》已于2019年修訂，該條相應修改為《民事證據規則》第四十一條：對于一方當事人就專門性問題自行委托有關部門或者人員出具的意見，另一方當事人有證據或者理由足以反駁并申請鑒定的，人民法院應予準許。)

根據該規定，當事人單方委托有關部門所作鑒定意見，在對方當事人沒有反駁證據且無新的鑒定意見予以推翻的情況下，應當作為認定案件事實的依據。

該鑒定機構具有海蜇損失價格的鑒定資質，雖存在跨地域執業行為，但不足以否定其所作評估報告的真實性。

東港市鹽場沒有提交充分證據對該評估報告予以反駁，其申請重新鑒定也因已無鑒定基礎而不具有現實可能性。在此情況下，原審判決對涉案海蜇損失評估報告予以采信符合本案情況。

東港市鹽場申請再審稱當事人無權單方委托鑒定以及涉案海蜇損失鑒定報告程序違法不應采信的主張于法無據，不能成立。

規則二：

鑒定程序的啟動

人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的，應當向當事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。

符合《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規定情形的，人民法院應當依職權委托鑒定。

——《民事證據規定》第三十條

當事人申請鑒定，應當在人民法院指定期間内提出，并預交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預交鑒定費用的，視為放棄申請。

對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期間内無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用，或者拒不提供相關材料，緻使待證事實無法查明的，應當承擔舉證不能的法律後果。

——《民事證據規定》第三十一條

人民法院準許鑒定申請的，應當組織雙方當事人協商确定具備相應資格的鑒定人。當事人協商不成的，由人民法院指定。

人民法院依職權委托鑒定的，可以在詢問當事人的意見後，指定具備相應資格的鑒定人。

人民法院在确定鑒定人後應當出具委托書，委托書中應當載明鑒定事項、鑒定範圍、鑒定目的和鑒定期限。

——《民事證據規定》第三十二條

民事訴訟法第六十四條第二款規定的人民法院認為審理案件需要的證據包括：

（一）涉及可能損害國家利益、社會公共利益的；

（二）涉及身份關系的；

（三）涉及民事訴訟法第五十五條規定訴訟的；

（四）當事人有惡意串通損害他人合法權益可能的；

（五）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。

除前款規定外，人民法院調查收集證據，應當依照當事人的申請進行。

——《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法司法解釋》）第九十六條

司法鑒定的啟動或法院依職權提起，或經當事人申請；其中法院對需通過鑒定意見證明的事項有向當事人釋明的義務。

關于鑒定的啟動方式、當事人不配合啟動鑒定的法律後果、鑒定人确定的順序，因相關規定較為明晰，為體現邏輯體系的完整性，本文簡單歸納如下表。

規則三：

逾期申請鑒定的法律後果

人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的，應當向當事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。

符合《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規定情形的，人民法院應當依職權委托鑒定。

——《民事證據規定》第三十條

當事人申請鑒定，應當在人民法院指定期間内提出，并預交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預交鑒定費用的，視為放棄申請。

對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期間内無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用，或者拒不提供相關材料，緻使待證事實無法查明的，應當承擔舉證不能的法律後果。

——《民事證據規定》第三十一條

當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院不予采納。但該證據與案件基本事實有關的，人民法院應當采納，并依照民事訴訟法第六十五條、第一百一十五條第一款的規定予以訓誡、罰款。

當事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院應當采納，并對當事人予以訓誡。

當事人一方要求另一方賠償因逾期提供證據緻使其增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭作證等必要費用的，人民法院可予支持。

——《民訴法司法解釋》第一百零二條

當事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出。申請鑒定的事項與待證事實無關聯，或者對證明待證事實無意義的，人民法院不予準許。

——《民訴法司法解釋》第一百二十一條第一款

當事人對工程造價、質量、修複費用等專門性問題有争議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。

當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律後果。

一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為确有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定處理。

——《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋（二）》）第十四條（《建設工程施工合同司法解釋（二）》現已失效，該法條相應更改為《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋（一）》第三十二條，内容不變）

關于當事人在二審或者再審中申請鑒定的問題。在案件進入二審或者再審程序的情況下，對于是否應當啟動鑒定方式查明相關事實，法官除了審查該鑒定申請是否與查明案件基本事實有關以及該相關問題是否為必須鑒定才能作出判斷等條件外，還需要增加審查一個重要事項，即：原審法院是否就相關待查明事實需要鑒定的問題向當事人作過釋明。

——《民事證據規定理解與适用》（上）第394頁

如果原審法院就相關專門性問題的查明予以了充分關注，并對負有申請責任的舉證責任一方當事人作過釋明，但該當事人經過釋明後仍明确放棄司法鑒定或者未按照要求預交鑒定費用，此時，就需要對當事人放棄鑒定是否有正當理由作專門的詢問和審查。我們認為，如果當事人無正當理由未在原審法院指定的期間内申請鑒定,或者申請後未按照要求預交鑒定費用，則可以推定該當事人對相關待證事實的舉證權利作了處分，一般可以不再對當事人在二審或者再審中提出的鑒定申請予以準許。

——《民事證據規定理解與适用》（上）第394頁

以下試圖解決當事人逾期申請鑒定的三個問題：

1.法律如何規定當事人申請鑒定的期限？

2.一審程序中當事人超過法院指定的鑒定期間申請鑒定，一審法院應否準許？法律後果如何？

3.二審、再審程序中當事人申請鑒定，二審、再審法院應否準許？如若準許，是發回重審還是在二審、再審中解決？

具體來說：

1.鑒定申請期限：法院指定期間内

2002年《民事證據規定》第二十五條規定，當事人申請鑒定，應當在舉證期限内提出。（該條已被修改為《民事證據規則》第三十一條：當事人申請鑒定，應當在人民法院指定期間内提出，并預交鑒定費用。）2015年《民訴法司法解釋》第一百二十一條第一款規定對舉證期限進一步放寬，當事人申請鑒定的時間從“應該”轉變為“可以”在舉證期限屆滿前提出。（該條在修改後的《民訴法司法解釋》中依然是一百二十一條，内容不變）

2020年5月施行的《民事訴訟證據規定》第三十一條規定，當事人申請鑒定，應當在人民法院指定期間内提出，進一步将“舉證期限屆滿前”提出變更為“法院指定期間内”，給了法官更多靈活處理的空間。

實踐操作中，有些法院直接在舉證通知書内明确指定鑒定申請期間為舉證期限屆滿前，有些法院在舉證通知書内以“指定期間内”進行模糊化處理（如下圖）。

2.一審中當事人超過法院指定的鑒定期限申請鑒定的法律後果

審判實踐中，許多鑒定申請是經過庭審舉證質證環節後發現問題進而提出的，在未組織證據交換的情況下，當事人無法對證據真實性加以辨别，因此也未能及時提出鑒定申請。如果強行要求當事人在舉證期限屆滿前提出鑒定申請，會脫離訴訟實際。

關于當事人一審中超過法院指定的鑒定期限申請鑒定如何處理這一問題。可根據《民事證據規定》三十一條“在人民法院指定期間内無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用，或者拒不提供相關材料，緻使待證事實無法查明的，應當承擔舉證不能的法律後果”的規定，并參照《民訴法司法解釋》第一百零二條第一款關于“當事人逾期提供證據”的規定加以處理；具體來說：

（1）當事人逾期申請鑒定、不繳鑒定費、不提供鑒定材料有正當合理的理由=法院應當準許。

（2）當事人逾期申請鑒定、不繳鑒定費、不提供鑒定材料無正當理由=法院不予準許，并自擔後果。

（3）當事人逾期申請鑒定、不繳鑒定費、不提供鑒定材料無正當理由 該鑒定影響案件基本事實查明的=法院應當準許鑒定，對當事人的行為可采取罰款、訓誡等手段予以懲戒。

3.二審或再審中當事人申請鑒定的法律後果

結合《民事證據規定》第三十一條、《建設工程施工合同司法解釋（二）》第十四條（現為《建設工程施工合同司法解釋（一）》第三十二條）、《民訴法司法解釋》第一百二十一條第一款、《民事證據規定理解與适用》等相關規定、觀點，關于當事人在二審或再審中申請鑒定的法律後果主要涉及兩個問題：一是二審或再審法院是否準許鑒定；二是如若準許鑒定，是發回重審還是直接在二審、再審階段解決。

問題一：二審或再審法院是否準許鑒定

主要從兩個方面考慮：

一是審查鑒定的必要性。即該鑒定申請是否與查明案件基本事實有關、相關問題是否必須鑒定才能作出判斷等。

二是審查原審法院是否就相關待查明事實需要鑒定的問題向當事人作過釋明。如果當事人經過釋明後仍明确放棄司法鑒定申請或者未按照要求預交鑒定費用、鑒定材料的，此時需要對當事人放棄鑒定是否有正當理由作專門的詢問和審查。

如果當事人無正當理由未在原審法院指定的期間内申請鑒定，或者申請後未按照要求預交鑒定費用，則可以推定該當事人對相關待證事實的舉證權利作了處分，一般對當事人在二審或者再審中提出的鑒定申請不予準許。

通過對現行法和相關司法案例的梳理，關于當事人在二審或再審中申請鑒定，法院是否準許的問題，可參考以下思路進行處理：

（1）原則：實質重于形式，按照有無鑒定必要性區分。如果鑒定申請與查明案件基本事實有關且相關問題必須通過鑒定才能作出判斷的，二審、再審法院應準許鑒定申請；若無鑒定必要性，二審、再審法院可不予準許再審申請。

（2）例外：雖有鑒定必要性，但原審法院就相關待查明事實需要鑒定作過釋明，當事人原審怠于申請鑒定、不繳鑒定費、不提供鑒定材料且無正當理由，應推定當事人放棄了申請鑒定之權利，二審、再審法院可不再準許鑒定申請。

相關案例1：最高人民法院（2015）民一終字第22号

最高法院認為：路橋建設公司在二審中申請本院依法委托司法鑒定機構進行工程造價鑒定。……一審法院《民事訴訟風險提示書》對不按規定申請鑒定的後果作了明确的風險提示，路橋建設公司未向一審法院提出鑒定申請，其在二審中申請鑒定超過了申請鑒定的期限，且委托鑒定的資料須經承發包雙方共同确認，而該公司提交的證明工程造價的證據不為中交第一公司、公路工程公司所認可，并缺乏證明力，故本院對路橋建設公司的鑒定申請不予準許。

相關案例2：廣東高級法院（2017）粵民申6814号

廣東高級法院認為：關于鄧某水、梁某林在二審申請鑒定的問題。《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十一條第一款規定：“當事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出。申請鑒定的事項與待證事實無關聯，或者對證明待證事實無意義的，人民法院不予準許。”

在本案中，一方面，沒有證據表明鄧某水、梁某林對梁某強提交的《土地承包經營權證》中相關事項進行鑒定的申請是在上述法條所規定的期限内提出；另一方面，二審判決梁某強的承包經營權的判斷依據主要是涉案的《仁化縣第二輪土地承包合同書》等，并不僅僅是上述的《土地承包經營權證》，鄧某水、梁某林申請鑒定的事項是否被準許并不會影響二審判決原來的認定結論，故二審判決對鄧某水、梁某林的鑒定申請不予準許并無不當。

問題二：法院準許鑒定，是發回重審還是直接在二審、再審階段解決

以工程造價鑒定為例。按照《建設工程施工合同司法解釋（二）》第十四條（現為《建設工程施工合同司法解釋（一）》第三十二條）的規定，若二審法院準許二審當事人申請工程鑒定程序的，應依照《民訴法》第一百七十條條第一款第二項的規定處理，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審或者由二審法院查清事實後改判。

因為在二審中進行工程造價鑒定涉及到當事人的訴權，若二審直接予以鑒定并改判，可能會直接損害到雙方當事人的上訴權。

因此，具體采取哪種方式處理二審當事人的工程鑒定申請，是發回重審還是由二審法院鑒定，人民法院應根據案件實際情況慎重決定，一般采取發回重審的處理方式較為妥當。

規則四：

鑒定人承諾書及虛假鑒定的罰則

鑒定開始之前，人民法院應當要求鑒定人簽署承諾書。承諾書中應當載明鑒定人保證客觀、公正、誠實地進行鑒定，保證出庭作證，如作虛假鑒定應當承擔法律責任等内容。

鑒定人故意作虛假鑒定的，人民法院應當責令其退還鑒定費用，并根據情節，依照民事訴訟法第一百一十一條的規定進行處罰。

——《民事證據規定》第三十三條

鑒定人承諾書是對鑒定人的事前心理約束。鑒定人承諾書實際參考了《民訴法司法解釋》關于證人保證書的規定，在新《民事證據規定》出台前，部分鑒定機構也會在接受司法委托之後，主動地向法院或者當事人提供承諾書，本次修改将承諾書作為一個強制制度來推行實施。

鑒定人虛假鑒定的罰則。鑒定人故意作虛假鑒定的，第一，人民法院應當責令其退還鑒定費用；第二，根據情節，依照民訴法第一百一十一條規定，予以處罰。

對鑒定人的處罰方式主要有罰款、拘留，如果構成犯罪的，還可以依法追究刑事責任。

規則五：

申請重新鑒定的六種情形

當事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應當準許：（一）鑒定人不具備相應資格的；

（二）鑒定程序嚴重違法的；

（三）鑒定意見明顯依據不足的；

（四）鑒定意見不能作為證據使用的其他情形。

存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經收取的鑒定費用應當退還。拒不退還的，依照本規定第八十一條第二款的規定處理。

對鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或者補充質證、重新質證等方法解決的，人民法院不予準許重新鑒定的申請。

重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據。

——《民事證據規定》第四十條

鑒定人應當在人民法院确定的期限内完成鑒定，并提交鑒定書。

鑒定人無正當理由未按期提交鑒定書的，當事人可以申請人民法院另行委托鑒定人進行鑒定。人民法院準許的，原鑒定人已經收取的鑒定費用應當退還；拒不退還的，依照本規定第八十一條第二款的規定處理。

——《民事證據規定》第三十五條

鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定案件事實的根據。人民法院應當建議有關主管部門或者組織對拒不出庭作證的鑒定人予以處罰。

當事人要求退還鑒定費用的，人民法院應當在三日内作出裁定，責令鑒定人退還；拒不退還的，由人民法院依法執行。

當事人因鑒定人拒不出庭作證申請重新鑒定的，人民法院應當準許。

——《民事證據規定》第八十一條

司法實踐中，法院應準許重新委托鑒定的理由歸納起來包括以下六個方面：

1. 鑒定人員不具備鑒定資格

指的是鑒定人員沒有鑒定資格證書或者資格證書已經到期。

2.鑒定程序嚴重違法

例如鑒定人員明知自己與被鑒定者有利害關系應當申請回避而未回避的，或者重要的鑒定材料未經當事人質證，也未經人民法院認證等等情形。

需要特别說明的是，鑒定意見系一方當事人自行委托制作，并不屬于此處規定的“鑒定程序嚴重違法”，另一方當事人不可援引此條主張重新鑒定；但可根據《民事證據規定》第四十一條規定申請鑒定，具體論述見前述“規則一”。

3.鑒定意見明顯依據不足

主要是指鑒定意見明顯違反客觀規律、普遍原理等，目前法律對此沒有明确規定。司法實踐中，法官一般根據自由心證進行判斷。

4.不能作為證據使用的其他情形

鑒定意見作為民事證據的法定種類之一，未經質證不得作為定案依據，此處多指的是與待證事實不存在關聯性的情形。

5.鑒定人超期鑒定

另外，《民事證據規定》第三十五條規定，鑒定人無正當理由未按照法院确定的期限提交鑒定書的，當事人可申請另行委托鑒定，這實際是變相達到了當事人申請重新鑒定的法律效果。

實踐中，證明鑒定人與對方當事人存在利益關系、鑒定依據明顯不充分等的舉證難度較大，而舉證鑒定人超期鑒定的難度相對較小，這給了當事人一次重新選擇鑒定機構的機會。

6.鑒定人拒不出庭

當事人對鑒定意見有異議或人民法院認為鑒定人有必要出庭的，法院應通知鑒定人出庭，鑒定人拒不出庭的，當事人可申請重新鑒定。

但是，如果當事人沒有證據證明存在上述6種情形，僅是認為鑒定意見存在一些瑕疵的，人民法院可以通過補正、補充鑒定或者補充質證、重新質證等方法解決，不能僅僅根據申請人的申請就啟動重新鑒定程序。【相關支持案例：最高法院（2016）最高法民申3772号】

以上情形1、2、3、5、6被認為是因鑒定人的錯誤導緻鑒定意見無法作為證據采納的情形，因此，鑒定費用應當予以退還；而情形4并非因鑒定人的錯誤導緻，不要求鑒定人退還鑒定費。

規則六：

對鑒定意見的質證意見

人民法院應當組織當事人對鑒定材料進行質證。未經質證的材料，不得作為鑒定的根據。

經人民法院準許，鑒定人可以調取證據、勘驗物證和現場、詢問當事人或者證人。

——《民事證據規定》第三十四條

人民法院對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列内容：

（一）委托法院的名稱；

（二）委托鑒定的内容、要求；

（三）鑒定材料；

（四）鑒定所依據的原理、方法；

（五）對鑒定過程的說明；

（六）鑒定意見；

（七）承諾書。

鑒定書應當由鑒定人簽名或者蓋章，并附鑒定人的相應資格證明。委托機構鑒定的，鑒定書應當由鑒定機構蓋章，并由從事鑒定的人員簽名。

——《民事證據規定》第三十六條

本文結合鑒定意見的特殊性，總結關于鑒定意見的11個常見質證要點：

1.法院委托鑒定的事項是否與鑒定意見一緻；

2.鑒定所依據的材料是否經過當事人質證、法院認證；

3.鑒定所依據的原理及方法是否明确、合理；

4.鑒定的樣本是否真實、充足；

5.鑒定條件是否成就，如因損傷造成影響容貌、聽力障礙、視力障礙和對組織器官損傷、骨折緻功能障礙，應在傷後3-6個月鑒定。

6.鑒定程序是否合法、規範，具體包括委托程序、受理程序、鑒定材料采集程序、鑒定人員組成程序、鑒定實施程序、制作鑒定文書程序、告知程序等；

7.鑒定意見是否有鑒定人和鑒定機構的簽名和蓋章（兩者均須具備）；

8.鑒定機構和鑒定人員是否具備合法有效的鑒定資質；

9.鑒定人員與當事人是否存在利害關系；

10.鑒定意見結論部分是否明确、是否有漏項；

11.鑒定意見有無有利我方的内容。

規則七：

鑒定書異議規則

人民法院收到鑒定書後，應當及時将副本送交當事人。

當事人對鑒定書的内容有異議的，應當在人民法院指定期間内以書面方式提出。

對于當事人的異議，人民法院應當要求鑒定人作出解釋、說明或者補充。人民法院認為有必要的，可以要求鑒定人對當事人未提出異議的内容進行解釋、說明或者補充。

——《民事證據規定》第三十七條

當事人在收到鑒定人的書面答複後仍有異議的，人民法院應當根據《訴訟費用交納辦法》第十一條的規定，通知有異議的當事人預交鑒定人出庭費用，并通知鑒定人出庭。有異議的當事人不預交鑒定人出庭費用的，視為放棄異議。

雙方當事人對鑒定意見均有異議的，分攤預交鑒定人出庭費用。

——《民事證據規定》第三十八條

司法實踐中，對于鑒定書的異議經常發生，而關于當事人提出異議的程序、方式，以及法院對當事人異議的處理思路，并無明确的規定。

因此，當事人多以提出異議未得到法院回複為由，主張審判程序違法。新《民事證據規定》正視了這一問題，對鑒定書異議規則進行了細化。

根據《民事證據規定》第三十七、三十八條規定，當事人在法院指定期間内，以書面方式提出異議→由法院要求鑒定人作出解釋、說明或補充→當事人收到鑒定機構書面答複→當事人仍然提出異議→法院通知有異議的當事人預交鑒定人出庭費用→異議當事人預交出庭費用的，法院通知鑒定人出庭；異議當事人不預交鑒定人出庭費用的，視為放棄異議。

規則八：

鑒定人強制出庭制度

當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。

——《民事訴訟法》第七十八條

人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。

——《民事訴訟法》第十二條

當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：

（二）原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的；

（九）違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的。

——《民事訴訟法》第二百條

證據應當在法庭上出示，由當事人互相質證。未經當事人質證的證據，不得作為認定案件事實的根據。

——《民訴法司法解釋》第一百零三條第一款

鑒定人依照民事訴訟法第七十八條的規定出庭作證的，人民法院應當在開庭審理三日前将出庭的時間、地點及要求通知鑒定人。

委托機構鑒定的，應當由從事鑒定的人員代表機構出庭。

——《民事證據規定》第七十九條

鑒定人應當就鑒定事項如實答複當事人的異議和審判人員的詢問。當庭答複确有困難的，經人民法院準許，可以在庭審結束後書面答複。

人民法院應當及時将書面答複送交當事人，并聽取當事人的意見。必要時，可以再次組織質證。

——《民事證據規定》第八十條

當事人要求退還鑒定費用的，人民法院應當在三日内作出裁定，責令鑒定人退還；拒不退還的，由人民法院依法執行。

當事人因鑒定人拒不出庭作證申請重新鑒定的，人民法院應當準許。

——《民事證據規定》第八十一條

十四、司法行政機關接到人民法院有關鑒定人無正當理由拒不出庭的通報、司法建議，或公民、法人和其他組織有關投訴、舉報的，要依法進行調查處理。

在調查中發現鑒定人存在經人民法院依法通知，拒絕出庭作證情形的，要依法給予其停止從事司法鑒定業務三個月以上一年以下的處罰；情節嚴重的，撤銷登記。

——《司法部關于進一步規範和完善司法鑒定人出庭作證活動的指導意見》

1.鑒定人應當出庭的情形

《民訴法》第七十八條規定了鑒定人應當出庭的兩種情形：一是當事人對鑒定意見有異議；二是人民法院認為鑒定人有必要出庭的。

2.“誰鑒定，誰出庭”

現實中有很多鑒定機構是由固定的人員在所有訴訟案件中代表鑒定機構出庭，亦發生因實際鑒定人員缺乏某項資質，而由具備該項資質的鑒定人員代為出庭的情形。所以《民事證據規定》對此予以明确，要求由實際從事鑒定的人員親自出庭，新規的出台有助于在實踐中改變這一鑒定人出庭作證的亂象。

3.鑒定人拒不出庭的法律後果

一是該鑒定意見不得作為認定案件事實的根據。

二是當事人因鑒定人拒不出庭作證申請重新鑒定的，人民法院應當準許。

三是人民法院應當建議有關主管部門或者組織對拒不出庭作證的鑒定人予以處罰，司法部應依法給予鑒定人停止從事司法鑒定業務三個月以上一年以下的處罰；情節嚴重的，撤銷登記。

四是當事人要求退還鑒定費用的，人民法院應作出裁定，責令鑒定人退還。

那麼，為什麼鑒定人未出庭作證的情形下，鑒定意見不得作為定案證據？

參照《最高人民法院第二巡回法庭2019年第9次法官會議紀要》的觀點，在鑒定人未出庭作證的情形下，鑒定意見不能作為定案證據的理論支撐體現在兩個方面：

（1）鑒定人未出庭作證，屬于主要證據未經質證的情形。鑒定行為是主觀見之于客觀的過程，是鑒定人運用自己的專業知識對專門性問題的認識，必然會受到科技水平、鑒定材料、個人經驗等主客觀因素的影響和限制。

由于鑒定意見本身的特殊性，簡單的書面審查和非專業人士的當事人對鑒定意見的質證，對查明鑒定意見所指向事實所起的幫助作用十分有限。

因而，當事人對鑒定意見持有異議的，應當通過通知鑒定人出庭作證，接受當事人和法官詢問的方式進行質證。根據《民訴法司法解釋》第一百零三條規定，未經當事人質證的證據，不得作為認定事實的根據。

（2）鑒定人未出庭作證實質上剝奪了當事人的辯論權。《民訴法》第十二條規定，人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。

辯論原則作為民事訴訟的一項基本原則，其所規定的辯論權貫穿于民事訴訟全過程。當事人行使辯論權的内容不僅包括對案件事實陳述、對對方觀點反駁；也包括對證據的質證，其中，自然包括對鑒定意見的質證。

而鑒于鑒定意見本身的專業性且受鑒定人主觀因素影響的特殊性，隻有在鑒定人出庭作證的情形下，鑒定意見才能得到充分質證，才能保障雙方當事人在庭審過程中就鑒定人員是否具有資格、鑒定程序是否違法、鑒定結論是否明顯缺乏依據等實體和程序問題進行充分辯論。

4.當事人的再審救濟

根據《最高人民法院第二巡回法庭2019年第9次法官會議紀要》和（2019）最高法民申1848号、（2018）最高法民申5046号等判例所确立的主流司法裁判觀點，在當事人對鑒定意見書持有重大異議的情況下，原審法院未要求鑒定人員出庭作證而徑行以鑒定結果作為定案證據，違反了《民事訴訟法》第七十八條“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證”的規定。

在鑒定人未出庭作證的情形下，鑒定人不能于庭上陳述鑒定意見，亦未能接受當事人的質詢和詢問，當事人作為非專業人士難以對鑒定意見進行充分判斷，屬于主要證據未經質證的情形，實質上亦是剝奪了當事人的辯論權。

符合《民事訴訟法》第二百條第一款第四項“原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的”和第九項“違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的”應當予以再審的情形，當事人可據此向法院申請再審。

規則九：

鑒定人擅自撤銷鑒定意見的法律後果

鑒定意見被采信後，鑒定人無正當理由撤銷鑒定意見的，人民法院應當責令其退還鑒定費用，并可以根據情節，依照民事訴訟法第一百一十一條的規定對鑒定人進行處罰。當事人主張鑒定人負擔由此增加的合理費用的，人民法院應予支持。

人民法院采信鑒定意見後準許鑒定人撤銷的，應當責令其退還鑒定費用。

——《民事證據規定》第四十二條

訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任……

——《民事訴訟法》第一百一十一條

實務中，鑒定人未經委托鑒定法院同意擅自撤銷鑒定意見的情況時常發生，甚至在法院根據鑒定意見作出的裁判生效後撤銷鑒定意見，導緻案件再審，嚴重影響訴訟程序，擾亂司法秩序。新《民事證據規定》對鑒定人随意撤銷鑒定意見的行為進行了約束。

1.法院對鑒定人自行撤銷鑒定意見行為的處罰

《民事證據規定》第四十二條規定了法院對鑒定人撤銷鑒定意見行為的處罰：

（1）責令鑒定人退還鑒定費用；

（2）負擔當事人主張的因撤銷鑒定意見而增加的合理費用；

（3）屬于鑒定人妨害司法的行為，根據情節輕重，予以罰款、拘留，追究刑事犯罪責任。

2.人民法院對鑒定人處罰的限制性條件

對鑒定人處罰采用比較謹慎的态度，要求：

（1）鑒定意見被法院采信在前，鑒定人撤銷鑒定意見的行為在後。對于尚在審理過程中的案件，鑒定人仍可以通過補充鑒定或者重新鑒定的方式予以補救，一般無須撤銷。

（2）鑒定人撤銷鑒定意見無正當理由。

3.鑒定人自行撤銷鑒定意見對生效裁判的影響

由于鑒定人自行撤銷的鑒定意見是法院作出生效法律判決的案件事實認定基礎，因此，鑒定意見的撤銷将導緻案件事實缺乏證據證明，符合提起再審的事由，需要通過審判監督程序予以解決。

規則十：

鑒定相關費用問題

當事人應當向人民法院交納的訴訟費用包括：（三）證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼。

——《訴訟費用交納辦法》第六條

證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼，由人民法院按照國家規定标準代為收取。當事人複制案件卷宗材料和法律文書應當按實際成本向人民法院交納工本費。

——《訴訟費用交納辦法》第十一條

訴訟過程中因鑒定、公告、勘驗、翻譯、評估、拍賣、變賣、倉儲、保管、運輸、船舶監管等發生的依法應當由當事人負擔的費用，人民法院根據誰主張、誰負擔的原則，決定由當事人直接支付給有關機構或者單位，人民法院不得代收代付。

——《訴訟費用交納辦法》第十二條

訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自願承擔的除外。部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數額……

——《訴訟費用交納辦法》第二十九條

當事人在收到鑒定人的書面答複後仍有異議的，人民法院應當根據《訴訟費用交納辦法》第十一條的規定，通知有異議的當事人預交鑒定人出庭費用，并通知鑒定人出庭。有異議的當事人不預交鑒定人出庭費用的，視為放棄異議。

雙方當事人對鑒定意見均有異議的，分攤預交鑒定人出庭費用。

——《民事證據規定》第三十八條

鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用的标準計算，由敗訴的當事人負擔。因鑒定意見不明确或者有瑕疵需要鑒定人出庭的，出庭費用由其自行負擔。

人民法院委托鑒定時已經确定鑒定人出庭費用包含在鑒定費用中的，不再通知當事人預交。

——《民事證據規定》第三十九條

司法鑒定相關費用包含：委托鑒定機構的鑒定費用和鑒定人出庭費用。

1.鑒定費用：由申請人預交，最終根據勝訴敗訴比例由敗訴方承擔。

關于鑒定費的性質，存在不同觀點。一種觀點認為，按照《訴訟費用交納辦法》第六條和第十二條的理解，鑒定費用不屬于訴訟費用，應按照“誰主張、誰負擔”的規則确定負擔方。

但主流的司法實踐觀點通常認為，鑒定費用屬于訴訟費用，最終仍應由法院根據《訴訟費用交納辦法》第二十九條的規定确定由敗訴方承擔，《訴訟費用交納辦法》第十二條确定的僅是申請人預交鑒定費用的規則。

事實上，雖然對于鑒定費用的定性存在不同認識，但法院通常的做法是在裁判文書判決結果中，将鑒定費用的負擔情況一起寫明按照勝訴敗訴比例由敗訴方承擔（見下某一審判決截圖）。

2.鑒定人出庭費用

（1）因當事人對鑒定意見有異議，法院通知鑒定人出庭的情形

由異議當事人預交鑒定人出庭的費用，最終鑒定人出庭費用由敗訴一方當事人承擔。人民法院委托鑒定時已經确定“鑒定人出庭費用”包含在“鑒定費用”中的，不再通知當事人預交。

（2）因鑒定意見不明确或有瑕疵，法院通知鑒定人出庭的情形

鑒定人出庭費用由鑒定人自行負擔。

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聲明：本文轉載自“iCourt法秀”“訴訟藝術”微信公衆号，在此緻謝！

編輯：程詩翰

排版：周 蕤

審核：劉 暢

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