曾傑律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所合夥人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

倪菁華律師：金融犯罪辯護律師，廣強律所經濟犯罪辯護與研究中心核心律師

導語：過橋資金并不獨立于民間借貸之外，發放過橋資金其實就是一種民間借貸，同樣可能構成非法經營罪。

正文

過橋資金，是一種短期資金的融通，一般期限是六個月以内，通常情況是企業在長期資金到賬之前，會有一段時間的資金空窗期，這段時間若沒有相應資金的銜接，勢必會造成企業資金鍊斷掉從而無法運營甚至破産等情況發生，為了避免企業出現上述問題，企業往往會先向政府、銀行、關聯企業、個人借貸短期資金，利用這筆短期資金進行暫時融通，待長期資金到賬之後，将這筆短期資金歸還，而這種短期資金，被大家形象的稱之為過橋資金。

因此，過橋資金并不是獨立于民間借貸之外，非法發放過橋資金的行為，依然可能構成非法經營罪。

發放過橋資金，為何會構成非法經營罪

過橋資金，其主要功能是與長期資金銜接，為了避免企業受損，故借款人往往需求比較急迫，出借人為了從中獲取更高的收益，利息勢必要比普通民間借貸要高很多，往往實際年利率在20%-24%之間，甚至會高于24%乃至36%。根據四部委聯合發布的《關于辦理非法放貸刑事案件若幹問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定，未經監管部門批準，或者超越經營範圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，實際年利率超過36%的，屬于非法放貸行為。

因此，發放過橋資金是否可能涉嫌非法經營罪。主要看：一是，是否有放貸資質；二是，是否經常性地向社會不特定對象發放貸款；三是，年利率是否超過36%。

首先，發放過橋資金的機構是否有放貸資質

很多人認為，隻有金融機構才能經營貸款業務，才能發放過橋資金。其實并不是，《中國銀監會辦公廳關于2016年推進普惠金融發展工作的指導意見》中明确鼓勵非銀行金融機構踐行普惠金融職能，支持汽車金融公司、消費金融公司在風險可控的前提下延伸服務觸角，引導金融資産管理公司、信托公司、企業集團财務公司等其他非銀行金融機構結合自身業務特長及功能定位，加強對小微企業、"三農"的服務。鼓勵融資擔保機構、小額貸款公司和網絡借貸機構開展普惠金融服務。

也就是說，并非隻有銀行金融機構才能從事放貸業務，其他非銀行金融機構依然可以從事放貸業務。但相關的金融機構在從事放貸業務之前，必須經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，并經工商行政管理部門核準登記。

若相關發放過橋資金的公司沒有取得相關放貸資質，而實施放貸的行為，則很可能構成非法經營罪。當然，這并不意味着，有了放貸資質的金融機構，就一定不構成非法經營罪，依然要保證所發放的過橋資金滿足以下幾個要件。

其次，是否經常性地向社會不特定對象發放貸款，即"社會性"

四部委聯合發布的《意見》對"經常性地向社會不特定對象發放貸款"予以明确，即2年内向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。

過橋資金，實務中存在一種普通的情況，那就是集團企業向關聯企業發放過橋資金。

針對這種情況，一般不會構成非法經營罪。原因是，這個行為往往不符合"經常性地向社會不特定對象發放貸款"的特征，也就是說，關聯企業對于集團企業來說，一般屬于特定對象。

什麼是不特定對象。根據法條表述"2年内向不特定多人以借款或者其他名義出借資金10次以上"，很多人可能會存在疑問，2年出借10次，最多出借10次，出借人數10人，為何就是不特定對象？

關于不特定對象，可以參照《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中的規定，但民間借貸中的不特定對象隻能在概念上參照《解釋》對不特定對象的規定，而在司法實踐中，法官對民間借貸的不特定對象的表述往往是經常的、随機的、可以任意選擇的、不做任何區分的社會公衆。

根據《解釋》中的規定，不特定對象其實與"向社會公開宣傳"是相關的，而"向社會公開宣傳"，受衆便是不特定對象。也就是說，無論是民間借貸還是非法集資的"向社會公開宣傳"，主要指信息擴散的渠道，也就是看受衆接受借款（吸收資金）信息的途徑。對此，《解釋》明确了向社會公開宣傳是通過"媒體、推介會、傳單、手機短信等"途徑。也就是說，利用社會的、單位的、個人的媒體平台和個人的手機短信、郵件等均可以成為非法集資的宣傳途徑。而這些宣傳途徑之所以被認定為非法集資的信息擴散渠道，主要是因為，通過受衆接受借款（集資）信息的方式是開放的。同時，明确上述行為以外，還需明确出借人（集資人）的主觀心态，即若出借人（集資人）通過各種途徑主動向社會公衆傳播借款（吸收資金）的信息，或明知借款（吸收資金）的信息向社會公衆擴散而予以放任等，則可以反映，出借人（集資人）對向社會公開宣傳，持直接故意或間接故意的主觀心态。從而進一步認定，出借人（集資人）實施了向社會公開宣傳的行為。

那麼，出借人在向社會公開宣傳的情況下，受衆便是社會不特定對象，此時所出借資金的次數達到2年内10次以上，便有可能構成放貸類非法經營罪。

法律法規明确了不特定對象的人數限制的，那麼，特定對象是否就不具有人數限制？

不是的。

關于特定對象。雖然目前法律法規對此并未進行明确，但"特定對象"的認定應與借款人員的規模、數量挂鈎，是否屬于特定對象，存在一個由量變到質變的過程。不能僅以條件進行限定，不考慮實際的人員數量。

關于這個問題，理論上可以參照最高人民法院出台的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》中對擅自發行股票、公司、企業債券罪的規定："未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為刑法第一百七十九條規定的'擅自發行股票、公司、企業債券。構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰。"在這一規定中，"向社會不特定對象發行"和"向特定對象累計超過200人發行的"，均構成犯罪。換言之，200人是法定要件，即累計特定對象超過200人就相當于不特定對象。可以參照這一規定，集團企業向關聯企業發放過橋貸款的次數累計不能超過200次，否則依然構成"經常性地向社會不特定對象發放貸款"這一要件。

當然，關于特定對象是否需要有人數限制，是否參照上述司法解釋關于擅自發行股票、公司、企業債券罪的規定，還需法律法規進行規制，本文僅作讨論。

最後，實際年利率是否超過36%

即便構成前述要件，但若實際年利率未超過36%，依然不構成非法經營罪。

過橋資金除了上述情況之外，還包括金融機構向小微企業發放過橋資金，或一般的公司或個人以自由資金向他人或公司發放過橋資金的情況。

針對這兩種情況。雖然金融機構往往具有發放"過橋資金"的資質，但決定是否構成非法經營罪的關鍵，不在于資質，而在于實際年利率是否高于36%。實際年利率超過36%是構成放貸類非法經營罪的基礎。

關于實際年利率的計算，是要将以介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取的數額計算在内。

綜上，過橋資金并不獨立于民間借貸之外，發放過橋資金其實就是一種民間借貸，未經監管部門批準，或者超越經營範圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，實際年利率超過36%，情節嚴重的情況下，同樣可能構成非法經營罪。

以上，系曾傑律師、倪菁華律師依據法律法規的規定，結合相關辦案經驗，對放貸類非法經營案件中具體行為的研究。

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