備忘錄是雙方對履行《經銷及許可協議》已經發生的業務中出現的具體問題的商議及下一步合作的初步意向，對雙方的權利和義務未進行約定，且備忘錄中載明最終的合作條件以雙方确認的合作協議為準，備忘錄不具備合同的基本要件。

基本案情

2012年8月18日，派克蘭帝兒童公司與上海卡帕體育用品公司（以下簡稱卡帕公司）簽訂了《經銷及許可協議》。2013年5月6日，派克蘭帝兒童公司、派動公司與卡帕公司簽訂了《<經銷及許可協議>之權利義務轉讓協議》。2015年10月26日，派克蘭帝公司與動向公司簽訂了《中國動向（集團）有限公司與北京派克蘭帝有限責任公司合作備忘錄》（以下簡稱“《備忘錄》”）

《備忘錄》備注部分注明：以上合作要點已獲得雙方的一緻認同，如仍有未盡事宜則希望雙方基于合作的态度共同協商解決。随後我們還将邀請雙方的法務團隊及外部律師團隊共同起草更為詳盡的合作協議，最終合作條件以雙方确認的合作協議為準。

在一審庭審過程中，派動公司、派克蘭帝服裝服飾公司、派克蘭帝公司主張《備忘錄》的性質系合同，中國動向公司存在違約行為，故因承擔相應的違約責任。

為此，派克蘭帝公司、派克蘭帝兒童公司、派動公司訴至法院，請求：1、被告給予原告為期一年的Kappa Kid、Kappa Kids、Kappa Kidwear、 商标在童裝、童鞋和兒童背包配件産品在互聯網平台銷售的書面授權；2、被告賠償原告加盟渠道投入攤銷餘值人民币7 856 315.44元；3、被告支付原告墊付的卡帕童裝2016年春夏季新品各項費用人民币2 209 279.59元；4、被告賠償原告因未能共同組建公司受到的經濟損失人民币6 386 201.85元［（2014年1至9月份淨利潤6 745 005.71 2013年度淨利潤5 672 609.02）÷21個月×36個月×30%］；5、被告承擔本案的訴訟費用。

裁判結果

駁回北京派動兒童服裝服飾有限公司、北京派克蘭帝兒童服裝服飾有限公司、北京派克蘭帝有限責任公司的訴訟請求。 ——一審

駁回上訴，維持原判 ——二審

法院認為

備忘錄是雙方對履行《經銷及許可協議》已經發生的業務中出現的具體問題的商議及下一步合作的初步意向，對雙方的權利和義務未進行約定，且備忘錄中載明最終的合作條件以雙方确認的合作協議為準，備忘錄不具備合同的基本要件。雙方最終并未就合作事宜簽訂協議，在派動公司、派克蘭帝服裝服飾公司、派克蘭帝公司提交的郵件中也沒有雙方達成最終合作條件的内容。一審法院關于派動公司、派克蘭帝服裝服飾公司、派克蘭帝公司主張備忘錄及雙方之間郵件形成了合同關系，并據此要求中國動向公司承擔違約責任的請求無事實和法律依據的認定并無不當，本院予以确認。

關于實際履行的問題，派動公司、派克蘭帝服裝服飾公司、派克蘭帝公司主張已經依據備忘錄将銷售渠道交付中國動向公司，并召開了2016年春夏新品發布會，已經實際履行了備忘錄中的義務。本院認為，“渠道支持确認、新品開發及訂貨會費用”均體現在備忘錄的“當前運營”部分，“當前運營”指向的是《經銷及許可協議》的運營，該部分的内容是歸納運營《經銷及許可協議》中出現的問題，在中國動向公司與派克蘭帝公司簽署備忘錄的時候，《經銷及許可協議》的履行期限尚未屆滿，且雙方未簽訂最終的合作協議，故派動公司、派克蘭帝服裝服飾公司、派克蘭帝公司提交的郵件中所涉及的銷售渠道問題、新品發布會的問題不能證明是履行備忘錄的行為，派動公司、派克蘭帝服裝服飾公司、派克蘭帝公司關于其已經實際履行了備忘錄，雙方合作合同已經成立的主張不能成立。

關于共同組建合資公司的問題，在備忘錄中有雙方要組建合資公司的意向，但對如何組建合資公司并未達成最終共識，雙方隻是在對組建合資公司的問題進行磋商，未能簽署合資協議、公司章程等文件，也未在工商管理部門注冊合資公司。如果派動公司、派克蘭帝服裝服飾公司、派克蘭帝公司認為在磋商組建合資過程中，中國動向公司存在過錯給派動公司、派克蘭帝服裝服飾公司、派克蘭帝公司造成損失，其可向中國動向公司主張締約過失責任，現派動公司、派克蘭帝服裝服飾公司、派克蘭帝公司依據備忘錄向中國動向公司主張違約責任，沒有事實和法律依據，本院不予支持。

一般意義上講，在商事審判中，備忘錄存在以下三種情形：

一是備忘錄體現了簽署各方合意的意思表示，且各方明确表示受該意思表示約束，同意創設法律上的權利義務關系，那麼如果備忘錄符合合同的生效條件，該備忘錄具有合同性質；另外，備忘錄雖是記載簽署各方對協商事務的某些一緻安排，但各方明确表示願意承擔相應的法律後果，若該意思表示具有合同法上承諾的性質，則該備忘錄實質上也達成了訂立合同的合意，産生合同效力。此時的備忘錄已經轉化為正式合同，應納入合同審查的範疇。如果雙方磋商已經取得相當的進展，體現了簽署各方的合意，對權利義務處置作出明确約定，但既想達成磋商成果，還不希望受到約束，可以設定約束力喪失的輔助條款，如：須進一步協商、具體有正式合同約定、本備忘錄不産生對任何一方的權利義務等。

二是備忘錄的内容是記錄或者确認協商過程的相關事實，但備忘錄記載的内容記載了當事人的陳述或事實，具有證據的形式要件及證據屬性，符合證據的真實性、關聯性、合法性與證明力的要求，則該備忘錄具有證據性質。在訴訟過程中，如涉及到備忘錄記載的簽署各方一緻确認的相關事實，則該備忘錄具有證明力，可以發揮證據的性質與功能進行認定。需要注意的是，如備忘錄中涉及了保密條款、獨家談判條款等，不管各方是否達成最終協議，如果簽署各方違反了該類型條款時，對方可以依據誠實信用原則，主張信賴利益受損，要求對方承擔締約過失責任。

三是備忘錄的内容不是創設法律上的權利義務關系，而是記錄相互交流的意思表達，或是對合同階段性進展的記錄，或者備忘錄中雖記載了簽署各方認可的相關事實，但各方聲明對已達成的某些一緻意見，并非意在創設法律上的權利義務關系，則該備忘錄既不屬于證據，也不屬于合同，不能對簽署各方産生法律上的約束力，僅能作為今後談判的參考和依據。

綜上，類似于備忘錄等非正式法律概念，在訴訟實務中，判斷其是否具有法律上的效力，應結合備忘錄條款具體含義以及各方實際履行行為綜合判斷。

——節選自《派克蘭帝訴中國動向合同案》（北京市豐台區人民法院 倪燕）

更多精彩资讯请关注tft每日頭條，我们将持续为您更新最新资讯!