聯營是企業之間、企業與事業單位之間橫向經濟聯合的一種法律形式。分為法人型聯營、合夥型聯營和合同型聯營。

聯營是企業之間、企業與事業單位之間橫向經濟聯合的一種法律形式。分為法人型 民法通則

聯營、合夥型聯營和合同型聯營。《民法通則》第51條、第52條、第53條對這三種聯營形式做了規定。 注意對于名為聯營、實為借貸情形，法律有何規定，以及聯營中的保底條款的規定。

分類

1、實體型聯營，即法人型聯營，也就是有限責任公司。 2、合同型聯營，按照合同的約定各自獨立經營，其權利和義務由合同約定，各自承擔民事責任。 3、合夥型聯營，聯營者之間，共同經營，但是不具備法人的條件，相互之間承擔連帶責任，聯營者以自己的所有财産承擔無限責任。

法人型聯營

民法通則第五十一條規定：“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任，具備法人條件的，經主管機關核準登記，取得法人資格。”它有以下特征： 營業執照

（1）聯營各方以共同出資形式或其他形式組成一個新的經濟實體。 （2）新組成的經濟實體必須是企業法人，具備法人所要求的條件，獨立地以新法人名義承擔責任，聯營各方負有限責任。這種實體不是法人的合并。 （3）雖然新的經濟實體是企業法人，但組成這個實體的聯營各方必須訂立協議，規定各方的權利義務，做為新法人的章程。 這種法人型聯營是橫向聯合的最緊密、最穩定形式。

合夥型聯營

民法通則第五十二條規定：“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營，不具備法人條件的，由聯營各方按出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的财産承擔民事責任。依照法律規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。”這種法人合夥型聯營最本質特征是合夥人負連帶無限責任。具體說它的特點有以下幾方面：（1）聯營各方也共同出資、共同經營。這同法人型聯營是一樣的。 （2）聯營體不具備法人條件，這是同法人型聯營的最大不同。這種聯營體成立手續比較簡便，但也需登記，在法律允許的經營範圍内活動。 （3）聯營各方以各自所有的或者經營管理的财産承擔民事責任，但是又與合夥不同。合夥人對合夥的債務一般承擔連帶責任，法律另有規定的除外。而聯營各方一般不承擔連帶責任，除非法律規定或者協議約定應負連帶責任時，才承擔連帶責任。 （4）聯營各方實行這種聯營要有協議，就聯營各方的出資額、權利義務參加管理辦法、盈利分配等事項作出規定，以作為發生争議時處理總是的依據。這咱聯營是半緊密型的橫向聯合。

合同型聯營

是指聯營各方按照合同的約定相互協作，獨立經營的一種散型的共同經營體。民法通則第五三條規定：“企業之間或企業事業單位之間聯營，按照合同的約定各自獨立經營的，它的權利和義務由合同約定，各自承擔民事責任。”其特點是：（1）聯營各方沒有互約出資額，也不構成一個經濟實體。 （2）在前述特點基礎上，參加聯營各方完全獨立經營，參加聯營各方都是參加共同經營的獨立經營單位，沒有統一的經營單位。 （3）這個松散的共同經營體有時也有自己的名稱，但不是法人。 （4）企業之間的經濟聯系是一般的合同，如購銷合同、承攬加工合同等。 會計準則中所指的聯營企業，是指投資者對其具有重大影響，但不是投資者的子公司或合營企業的企業。 聯營企業必須具有投資和被投資關系。而聯營企業與子公司、合營企業的區别主要在于：投資者對被投資企業的影響程度不同。子公司與控制相聯系，合營企業與共同控制相聯系，聯營企業與重大影響相聯系。當投資者能對被投資企業施加重大影響時，則該被投資企業視為投資者的聯營企業。 當某一企業擁有另一企業20％—50％表決權資本時，通常認為投資者對被投資企業具有重大影響，但在實務中應視其實際的影響程度而定。聯營企業的投資者，擁有被投資企業一定比例的表決權資本(未達到控制該企業的表決權資本比例)，通過一定的方式，如在董事會中派有代表等，有能力對被投資企業施加重大影響。例如A企業擁有B企業30％表決權資本，B企業的其他股票被大量不相關的個人及企業分散持有。在五人董事會成員中，有一個為A企業派出，他有權向董事會、其他董事會成員以及管理人員提出建議。在這種情況下，可以認為A企業可以對B企業的财務和經營政策施加重大影響。B企業是A企業的聯營企業。 需要注意的是，準則中的聯營企業與中國民法中的聯營企業的概念是不同的。根據《民法通則》的規定，聯營具有法人型聯營、合夥型聯營和合同型聯營三種形式。"企業之間或各企業、事業單位之間聯營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任，具備法人條件的，經主管機關核準登記，取得法人資格。"因此，聯營法人是指符合法人條件、經核準登記而成立的法人聯營組織，本準則中所指的子公司、合營企業、聯營企業是具有特定含義的，它以投資者對被投資企業的影響程度為區别的标準，與《民法通則》中的分類方式不同。準則中的子公司、合營企業、聯營企業的概念之和基本上與民法中的指的聯營企業法人的概念相似。

挂靠

“挂靠”，即所謂“企業挂靠經營”，就建築業而言，是指允許一個施工企業允許他人在一定期間内使用自己企業名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業為被挂靠企業，相應的使用被挂靠企業名義從事經營活動的企業或自然人為挂靠人。最高人民法院在制訂《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》時并沒有直接将該行為定義為“挂靠”，而是表述為“借用”，即沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義從事施工，“挂靠”與“借用”實際上系同一概念。

法律不允許挂靠行為

比如建築業，此類行為容易造成工程質量低劣，安全有重大隐患，造成嚴重虧損，如果一旦發生糾紛，被挂靠企業則成為被告，挂靠企業逍遙法外。所以在建築行業中曆來被我國的部分規章、規範性文件、法律法規所禁止。

建築業的“挂靠”的幾個特點

其一

挂靠人沒有從事建築活動的主體資格，或者雖有從事建築活動的資格，但不具備與建設項目的要求相适應的資質等級。例如現實中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會關系資源的企業，他們要麼完全沒有施工資質，或者僅有專業分包資質或勞務分包資質，或者僅有低級别的總承包施工資質，根本無法參與隻有高等級資質施工企業才能入圍的工程投标。

其二

被挂靠的施工企業具有與建設項目的要求相适應的資質等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的能力，或者即使具備施工能力但由于大量工程招投标的暗箱操作導緻其自行投标并中标的機會幾乎為零，因此施工企業需要和有實力并且有關系的挂靠人進行“合作”。

其三

被挂靠企業在投标過程中所需繳納的投标保證金，以及中标後需要繳納的履約保證金或銀行履約保函所需資金，均由挂靠人負責籌措并以被挂靠企業名義繳納。

其四

挂靠人需向被挂靠的施工企業交納一定數額的“管理費”，并需承擔被挂靠企業派駐施工現場的幾個管理人員的工資。一旦被挂靠的施工企業與挂靠人達成所謂合作協議，則被挂靠企業以自己名義對外訂立總承包施工合同以及辦理有關手續，但被挂靠企業基本不對實際施工活動實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，往往象征性地派幾個管理人員，雙方簽訂的合作協議一定都約定被挂靠企業不承擔工程的工期、質量及安全責任，且由挂靠人自負盈虧。

建築業“挂靠”的三大法律後果

——《建築法》已對挂靠行為作出了禁止性規定。《建築法》明确禁止挂靠行為，該法第二十六條明确規定“禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。 ——挂靠人與被挂靠企業之間的“挂靠”行為的效力。各地法院在審理涉及挂靠糾紛時，對于挂靠人與被挂靠企業簽訂的《合作協議》、《分包協議》或《内部承包協議》一般都認定為無效。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第四條也明确規定“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。 ——關于被挂靠企業與業主方簽訂的總承包施工合同效力問題。關于被挂靠企業與業主方簽訂的施工合同效力，法學界主流觀點均認同司法解釋的意見，該解釋第一條明确規定“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的”。因此，隻要是确有證據證明沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與業主方簽訂總承包施工合同，則該施工合同将被認定為無效。 依筆者看來，該條規定無疑對業主方具有非常大的法律風險。為什麼這麼說呢，請看該司法解釋第八條規定“承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：将承包的建設工程非法轉包、違法分包的”，該條司法解釋得以成立的前提顯然是總承包施工合同有效。也就是說，如果出現了承包人将建設工程非法轉包或違法分包的情形，發包人僅僅具有總承包施工合同的解除權，而沒有宣告總承包施工合同無效的權利。

難辨真僞的挂靠與轉包

在現實中，挂靠和轉包在相當多的情況下實際上很難界定，很多挂靠都是以轉包或分包的形式出現的。當前國内很多施工企業采取挂靠方式承接工程時，一般都會在投标前事先和挂靠方簽訂一份内部協議，約定挂靠方和被挂靠企業在投标過程中的各自分工，一旦工程中标，則挂靠方和被挂靠企業再簽訂一個正式的轉包合同(或名為分包合同)，當然，這些協議都不會對外透露，一切都蒙在鼓裡的業主方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發生糾紛後，業主方才發現其中的玄機，隻能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關事實。因此，選擇總承包合同有效或無效的決定權實際上在被挂靠企業，而非業主方。 如果想認定總承包合同無效，則被挂靠企業可以拿出證據證明實際上是挂靠方借用其資質承接工程，因為即使合同無效，也可以按照合同約定的結算條款辦理結算手續，對被挂靠企業沒有任何法律風險。如果想認定總承包合同有效，則被挂靠企業可以拿出證據證明它是中标後轉包給其他單位或個人施工。 但對于業主方而言，總承包施工合同有效，就意味着業主方可以依據合法有效的施工合同條款追究被挂靠企業的工期、質量或安全等違約責任。但如果總承包施工合同無效，則違約條款也就無從談起，業主方根本無法追究被挂靠企業的違約責任，相反還得依據施工合同約定的結算條款與被挂靠企業辦理工程結算手續。無疑，最高人民法院頒布的這個司法解釋給業主方造成了巨大的法律風險，業主方始終處于被動狀态。筆者認為，為維護交易安全，保護業主方作為善意第三人的合法權益，除非當事人主動要求解決該項争議并提出足夠證據，否則法院或仲裁機構沒有必要主動去審查是否存在借用、挂靠的情形并宣告被挂靠企業與業主方簽訂的總承包施工合同無效

更多精彩资讯请关注tft每日頭條，我们将持续为您更新最新资讯!