我國的代位權訴訟制度，最早規定于1999年的《合同法》第73條，《最高人民法院關于适用<中華人民共和國合同法>若幹問題的解釋(一)》（已失效，以下簡稱《合同法解釋一》）對多個細節進行了完善。随着《民法典》頒布施行，代位權訴訟這一破解複雜債務“尚方寶劍”的作用得到顯著增強，其構成要件從《合同法解釋一》中的四要件變為五要件，其中尤為重要的，是将代位權的客體範圍擴大至“非專屬于債務人自身”的“債權或者與該債權有關的從權利”，而非過去“具有金錢給付内容的到期債權”，代位标的涵射範圍得以擴大。

實踐中，在《民法典》施行以前，裁判中突破上述規定的情況屢見不鮮，但由于《合同法解釋一》失效，導緻代位權訴訟中的多個疑難問題缺乏法律依據，亟待明确。筆者結合自身經驗，分析近年各級各地法院的應對之策，将代位權糾紛審理難點歸納為八個問題并展開分析。

一、代位權訴訟是否受約定仲裁和專屬管轄制約？

就代位權訴訟的立案管轄問題，《合同法解釋一》第14條對此曾專門規定：由被告住所地人民法院管轄。由于代位權訴訟的被告一般為次債務人，這一規定與《民事訴訟法》中“原告就被告”的基本原則相符。因此，該做法在當前仍然系主流。

如果債務人與次債務人簽署的合同中約定了仲裁條款，該約定是否對代位權訴訟管轄具有約束力呢？

實踐中因缺少規則指引，各地做法不一。如（2019）粵民轄終207号案件認為，該案代位權訴訟的提起不受涉案《合作合同》中約定的仲裁條款約束；福建高院在（2019）閩民終1823号案件中也認可這一觀點，明确“代位權訴訟的管轄為專屬管轄，合同中即使約定了仲裁條款，但僅約束協議各方當事人，對合同之外的法律主體均不具有約束力”。

如果說各地法院對該問題的處理仍有争議，那麼最高院相關案例的觀點則具有一定指導作用，在（2018）最高法民轄終107号案件中，最高院認為，“關于債權人代位權之訴的法院管轄是由司法解釋規定的一種特殊地域管轄，其效力高于當事人間的約定”。

代位權訴訟中以被告住所地确定管轄法院的原則與法定專屬管轄相沖突時應如何處理？

上海高院在（2017）滬民轄終29号案件中認為，“應當依照《民事訴訟法》第278條規定，對涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事後達成仲裁協議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的，當事人不得向人民法院起訴，故人民法院對本案沒有管轄權”。

北京二中院與上海高院該做法有相似之處，均是援引《民事訴訟法》進行釋法說理，其在（2022）京02民轄12号中認為，“雖然依據代位權訴訟管轄的一般原則應由被告住所地人民法院管轄，但如果被告住所地管轄與法律規定的專屬發生管轄沖突時，因專屬管轄是強制性規定，則應按照專屬管轄确定代位權訴訟的管轄。而涉案糾紛屬于建設工程分包合同糾紛，依據民訴法第34條和民訴法解釋第28條、第33條第1項的規定，建設工程施工合同糾紛按照不動産糾紛确定管轄。因此雖然債權人提起代位權訴訟，但仍應當依照專屬管轄确定管轄法院”。

由此可見，關于代位權訴訟管轄并非單一标準，對次債務存在約定仲裁或屬于專屬管轄時，現有法律并無明确規定。各地法院為了定分止争，根據不同時空背景援引不同法律依據進行裁判，司法實踐具有一定差異，建議對此問題在今後的法律修訂或者司法解釋中加以明确。

二、代位權訴訟的被告是否可以層層延伸？

代位權訴訟的起訴對象為次債務人，這一點在司法實踐中并無争議，但債權人是否可以向次債務人的債務人（即次次債務人）發起代位權訴訟，甚至由此繼續追索延伸下去呢？

實踐中，債務關系的發生複雜多樣，甚至基于同一标的也可産生債務關系的連續發生。如疫情期間買賣口罩、額溫槍、防護服等醫療物資，由于交易價格波動較大，一旦上遊價格下跌，導緻下遊中間商連續毀約，造成債務集中且依次爆發，各違約方均以上家未能付款為由進行抗辯。那麼，如果上遊債務人怠于履行追索權，代位權訴訟似可一攬子解決供應鍊上的多個債務糾紛，但實踐中并非如此。

如在（2021）湘01民終10287号判決中，法院認為，次次債務人是次債務人的債務人，不是債權人的次債務人，因此債權人向次次債務人發起代位權訴訟于法無據。同樣，（2022）豫1628民初2897号判決認為，“原告提起訴訟的做法屬于主體錯誤，應該予以駁回”。

除此之外，筆者經檢索未能發現更多關于追索“次次債務人”的案例，部分原因可能是這類糾紛在立案環節即被認定為不符合代位權起訴的主體要件，未能進入實體審理程序。

筆者認為，主體地位不可延續追索的重要原因在于此舉可能造成法律關系的無限疊加。倘若請求權基礎保持一緻，如前述防疫物資的連續交易形成的買賣合同關系尚為簡單，若其後的法律關系并不一緻，可能造成同一個代位權訴訟中同時審理多個不同法律關系的複雜情況。這樣一來，将導緻案件審理中以被告身份進入訴訟的主體不斷增加、需要查清的事實更加複雜，最終影響案件審理質量。

債權人可以将案件生效後的次債務人的債權作為财産線索，請求執行法官向其發出協助執行通知書，要求其直接向債務人履行債務。如果收到法院協助執行通知書的次債務人未在規定期限内提出異議，執行法官可以直接執行其名下财産。

三、代位權訴訟标的是否可以為非金錢給付債權？

《民法典》将代位權訴訟的标的範圍進行了擴充，突破了金錢給付債務的限制。實際上，在《民法典》頒布前，司法實踐中已有所嘗試。

遼甯省沈陽市中院在（2020）遼01民終12038号判決中認為，怠于主張相應權利情形應包括怠于主張不當得利之債，故将被告無償取得的房屋判歸行使代位權的債權人，并且強調代位權的立法目的在于提供一條可行的法律路徑救濟和保護債權人的債權，由此認定代位權成立。天津市西青區法院在（2020）津0111民初7434号判決中認為，債務人怠于行使要求次債務人對其負有配合辦理注銷抵押登記的行為損害了債權人的房屋過戶權利，代位權合法成立。形式上看，上述兩個涉及房屋的訴訟請求并非具有金錢給付内容的權利，也得到法院的支持。

值得注意，代位權标的必須是非專屬債務人自身權利。例如涉及房屋産權登記的代位權訴請，在（2022）遼02民終2467号判決中，大連中院認為依據《不動産登記暫行條例》第14條、第15條之規定，辦理房屋産權登記的權利具有人身依附性，該權利系專屬于房屋買賣合同當事人自身的權利，不能由他人代位行使。筆者認為這一判決符合《民法典》代位權标的為非專屬債務人自身權利的要求。

除純粹财産權利外，其他具有财産性質的權利也可作為代位權标的。《合同法解釋一》第13條所規定的金錢給付範圍與第12條規定的專屬權利之間的模糊地帶，使得債務人對次債務人的很多财産性權利遊離于法律規制之外，進一步加劇債權人實現債權的難度。而《民法典》将之拓展至與該債權有關的從權利，立法目的顯然是希望擴大代位權标的範圍，強化對債權人的保護力度，這一做法是以立法的形式回應了學界和實務界的通說觀點。

四、次債務數額未決時能否行使代位權？

實踐中，代位權訴訟的主債權往往已經經過生效法律文書确認，隻是在無法受償時另行向次債務人提起代位權訴訟。如果僅僅有初步證據證明次債務存在，且具體數額不清，甚至存在法定或約定抗辯事由時，債權人能否提起代位權訴訟？

民法典對此要求是“債務人對次債務人存在合法有效的到期債權”，在實踐中，法院多認為次債務數額不确定情形下，應對債權人提起的代位權訴訟予以受理。

如（2015）民提字第186号判決中，最高院認為，一、二審法院在對該案未予立案、未予開展訴辯交鋒以及審理的情況下，即判定債權人主張債務人的債權到期缺乏證據證明，并據此不予立案，系對《合同法解釋一》第11條規定（債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟）的适用過于嚴格，不利于保護當事人的訴訟權利。遂裁定撤銷一、二審裁定，指令一審法院對債權人的起訴立案受理。

此外，江蘇高院在（2000）蘇中經初字第191号判決中認為，“債務人與次債務人之間的具體債務數額是否确定，并不影響債權人對代位權的行使。因為在訴訟過程中可以經過進一步審理而查清債務人和次債務人之間的債權債務關系的事實，并不會損害次債務人的利益”。

可見，法院的出發點仍是盡可能保護債權人的利益，降低債權人提起代位權訴訟的門檻。此舉并不會損害次債務人的利益，也不影響次債務人向債權人行使抗辯權，債務人可作為第三人參與訴訟，有關事實可以在審理中一并查清。

值得一提的是，當數額未決的次債務為請求分配公司利潤及合夥企業收益時，需要結合《公司法》和《合夥企業法》的相關規定進行審理，而不能簡單根據次債務人的股東或合夥人的身份處理。

如在（2020）浙11民終250号案件中，由于涉案的債權債務關系實為一種抽象的利潤分配請求權，其實質是有限合夥人在合夥企業中的投資收益，而非債權。這是基于有限合夥人的地位，請求合夥企業依據合夥協議進行利潤分配的權利。這一抽象的利潤分配請求權尚未轉化為具體的利潤分配請求權，債權人的訴訟請求難以獲得支持。而對合夥企業利潤分配請求權的保護，我國現有《合夥企業法》和《公司法》中已有相關制度，權利人采取代位權的保護路徑進行維權需要遵守特别法的規定。

五、如何證明代位權構成要件中的“怠于”行為？

《合同法解釋一》第13條對“怠于”行為進行了專門界定，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張的行為。最高人民法院發布的《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》）第8條吸收該内容指出：民法典第五百三十五條規定的“債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利，影響債權人的到期債權實現的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向相對人主張其享有的債權或者與該債權有關的從權利，緻使債權人的到期債權未能實現。實踐中，具體認定“怠于”行為主要存在兩個方面的問題。

一是舉證責任分配問題。“怠于”行為本身屬于消極事實，表明的是次債務人的主觀心态，作為原告的債權人行使代位權時，是否需要提供證據來證明呢？

筆者認為，債權人僅需就債權債務關系客觀存在且均到期，而債務人并未采取切實行動追讨債權的事實進行舉證即可。若債務人認為自己已經積極追讨債務，則應該向法院提供證據，表明客觀上已采取行動或者已經取得成效，否則應推斷其“怠于”行為成立。

從現實角度出發，讓債權人去證明債務人怠于行使債權的事實存在客觀上的困難，而轉由債務人證明已經及時行使債權或次債務人證明已經或正在履行債權則更為容易。《會議紀要》第8條對“怠于”行為進行界定的同時，明确了相應的舉證責任，将“怠于”不存在的證明責任分配給次債務人，即，“相對人不認為債務人有怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利情況的，應當承擔舉證責任”。鑒于實踐中債務人往往系代位權訴訟中的第三人，而被告系債務人的債務人，其在利益訴求上可能與作為第三人的債務人相同，在行使抗辯權時，應對其确實已經向債務人履行了債務、或正在履行債務、或雙方因債務的履行正處于訴争之中承擔舉證責任。

二是積極的私力救濟與無成效的訴訟措施是否構成“怠于”行為？

根據《會議紀要》第8條意見，“怠于”就是指債務人不以訴訟方式或者仲裁方式向相對人主張其享有的債權或者與該債權有關的從權利。債務人隻能通過提起訴訟或申請仲裁，證明自己是非“怠于”行使權利。

如果将債務人直接向次債務人催告、向調解委員會申請調解等私力救濟行為認定為非“怠于”行為，亦或是與次債務人之間達成分期支付等使債務履行期限不當延長等行為作為合法抗辯事由，可能造成債務人與次債務人通過惡意串通的方式規避債務。因此，即使債務人采取積極的私力救濟行為，隻要未能真正實現債權，仍然不能作為有效的抗辯理由。

同時，針對實踐中有部分債權人通過象征性提起訴訟方式對抗債權人行權的做法，筆者認為，如果其在代位權提起之前已經發生，則應該作為合法的抗辯事由，阻卻代位權的成立；若其在債權人行使代位權後另行提起，則不能對抗代位權訴訟，因為其一旦達到對抗目的，可能通過撤訴或惡意調解方式阻卻債權實現。

故，隻要債權到期，債務人“非怠于”行權方式應該限縮在以訴訟或仲裁的方式主張自己的權利，而且在進入司法或仲裁程序後應積極推進案件進度，不能惡意拖延、随意撤訴。如最高院在（2018）最高法民終917号案件中，明确強調債務人采取其他私力救濟方式向次債務人主張債權仍可視為怠于行使債權，僅支持以訴訟或仲裁的形式主張債權才能被法院認可為有效的抗辯。

六、代位權訴訟期間，次債務人直接向債務人履行義務的行為是否有效？

代位權設立的初衷即為保護債權人利益實現，打破債務人消極維權的僵局。但如果次債務人在代位權訴訟期間向債務人直接履行付款義務，其行為是否有效呢？

主流觀點認為，提起代位權訴訟，本身就是債權保全措施之一，這是代位權程序價值的應有體現。債務人知曉債權人行使代位權後，債務人對債權人代位行使的權利，不得為抛棄、轉讓、免除、抵消等處分行為，不得提起為行使權利的訴訟。代位權的行使限制了債務人對相對人的債權權能，與之相應，基于代位權訴訟對代位标的的保全性能，債權人提起代位權訴訟後，在債權人請求範圍相對人亦不能再向債務人履行給付，否則将不能對抗債權人。對于債務人對相對人的權利超過債權人代位權訴訟請求部分，在沒有新的解釋出台前，思路可以繼續适用《合同法解釋一》第22條的規定，債務人可以主張，相對人亦可以給付。

江蘇淮安中院在（2014）淮中民終字第0158号案中認為，在代位權訴訟期間，次債務人與債務人惡意串通，由次債務人向債務人清償債務，債務人随即将财産轉移，導緻債權人通過代位權訴訟直接受領财産的目的落空，該行為損害了債權人的利益，也不符合代位權制度設立的本意，應認定無效。人民法院經審理認定代位權成立的，對債權人要求次債務人直接向其償債的主張應予支持。

七、通過代位權訴訟追索到的财産應否優先清償？

《民法典》第537條規定：“人民法院認定代位權成立的，由債務人的相對人向債權人履行義務，債權人接受履行後，債權人與債務人、債務人與相對人之間相應的權利義務終止。債務人對相對人的債權或者與該債權有關的從權利被采取保全、執行措施，或者債務人破産的，依照相關法律的規定處理。”鑒于此，筆者認為債權人應特别關注債務人的債權情況。若已有其他債權人提起代位權訴訟，需盡快在同一法院提起代位權訴訟，并申請将該案與在先的代位權糾紛合并審理。

如2020年北京東城法院審理的多宗案件，（2018）京0101民初17261号、17263号、17266号、17270号為不同債權人對被告北京玻璃集團公司、第三人華鼎正升投資集團有限公司提起債權人代位權糾紛，法院裁定将全部案件并入其中一宗案件中審理。

即使未将案件合并審理，法院也可能因案件涉及另一債權人，按照兩債權人的債權比例确定相對人的清償數額。如在（2017）蘇0381民初4019号和（2017）蘇0381民初4292号中，兩案雖未合并審理，但法院在認定相對人的清償數額時，考慮到另一債權人已提起代位權訴訟，且債權總額超過債務人享有的确定的債權總額，故兩債權人按債權比例獲得相對人的清償。

該案例中法院考慮到債務人對次債務人的債權仍屬于全體債權人的共同責任财産，在法院認定代位權成立之前，行使代位權的債權人不因此獲得優先受償權，而與其他債權人處于同等地位受償。

八、債務人資不抵債時代位權标的應否歸入破産财産？

實踐中，若債務人确實無力清償債務，甚至連向次債務人進行追償的經濟能力也幾近喪失，此時其他債權人直接向法院申請債務人破産，破産程序與代位權訴訟該如何銜接？

從目前判決來看，法院傾向于不支持代位權直接受償原則。如（2020）民再231号案件中，最高院認為在債務人資不抵債時，應當将代位權的實現與參與分配制度、破産制度予以銜接，以實現代位權人與債務人的其他債權人的平衡保護。又如（2006）民二終字第218号案件，最高院認為代位權行使的目的是使債權人的債權得到個别清償，這在普通程序中當無問題，但在破産程序中，将直接影響到其他債權人的利益，違反破産程序債權人公平受償的原則。

這意味着，在債務人存在大量對外債務或已經進入破産程序時，債權人通過代位權訴訟争取到的次債務人财産，需納入債務人的責任财産或破産财産，連同其他債權人的債權，依照破産法等相關制度進行綜合處理。如果債權人發現債務人已經資不抵債，應當盡快排查債務人是否還有對外應收賬款，若有應收賬款，建議盡快提起代位權訴訟。同時考慮到代位權的“入庫”原則，如果債務人存在多個債務，除了起訴次債務人，還要注意對債務人财産進行及時保全，以确保在對債務人财産的查封順位上優先于其他普通債權人。

注：案例君對原文已作修改，參考：最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典合同編理解與适用[一]》，轉載請注明來源。

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聲明：本文轉載自“審判研究”公衆号，在此緻謝！

編輯：費嘉榮

排版：熊媛媛

審核：

劉 暢

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