A公司自成立十年來，每年年終都會以1個月的标準工資作為十三薪發給員工，該公司的《十三薪評核準則》規定，十三薪的實際發放金額與考勤挂鈎，一年内累計請事假10天以上或者請病假60天以上，或者嚴重違紀的員工，不能獲得十三薪。但是員工的勞動合同中也沒有涉及是否有十三薪的問題，現A公司向筆者咨詢如下問題：

如果今年公司以項目虧損為由，不發給員工十三薪，會有法律風險嗎？

律師回複意見：

一、關于十三薪的的法律性質

十三薪，也稱“年底”雙薪，因A公司的十三薪與考勤和工作表現挂鈎，其實質是單位發放的年終一次性獎金。

《關于工資總額組成的規定》第四條規定：

工資總額由下列六個部分組成：

（一）計時工資；

（二）計件工資；

（三）獎金；

（四）津貼和補貼； 　

（五）加班加點工資；

（六）特殊情況下支付的工資。

第七條規定：

獎金是指支付給職工的超額勞動報酬和增收節支的勞動報酬。包括：

（一）生産獎；

（二）節約獎；

（三）勞動競賽獎；

（四）機關、事業單位的獎勵工資；

（五）其他獎金。

《關于工資總額組成的規定》若幹具體範圍的解釋第二條規定：

關于獎金的範圍：

（一）生産（業務）獎包括超産獎、質量獎、安全（無事故）獎、考核各項經濟指标的綜合獎、提前竣工獎、外輪速遣獎、年終獎（勞動分紅）等。

（二）節約獎包括各種動力、燃料、原材料等節約獎。

（三）勞動競賽獎包括發給勞動模範，先進個人的各種獎和實物獎勵。

（四）其他獎金包括從兼課酬金和業餘醫療衛生服務收入提成中支付的獎金等。

根據上述規定，獎金是工資的一部分，屬于勞動報酬的範圍。

二、十三薪是否應發放的問題

“十三薪”的發放依據通常有三種：一是勞動合同約定，二是規章制度規定；三是在既無合同約定也無規章制度規定的情況下，用人單位結合員工的表現、公司經營業績，自行決定最終的“十三薪”發放金額。

在司法實踐中，“十三薪”是否發放應遵循“約定優先”的原則。約定優先是指用人單位可以在勞動合同約定或者規章制度規定年終獎的發放規則，如果事先約定或規定，則依據約定或規定執行，不可以“自主決定權”為由不予發放。

盡管A公司與員工簽訂的勞動合同中沒有約定十三薪的發放，但是A公司的《十三薪評核準則》明确約定了十三薪的發放标準，且A公司自成立開始就向員工發放，隻要員工不存在嚴重違紀且保證一定出勤率的情況下，員工都能全額拿到第十三薪，與A公司的經營是否虧損并不相關，《十三薪評核準則》沒有規定公司經營虧損就不發放十三薪。A公司的《十三薪評核準則》對十三薪的發放條件和标準進行了事先約定，且每年也是按照上述規定執行。因此，A公司應當向員工發放十三薪。

但是值得注意的是：如果公司與員工在既無合同約定也無規章制度規定的情況下，即使公司以往發放過十三薪，但是公司在經營虧損時對是否發放十三薪仍有自主權，有權停止發放十三薪，因此，員工提起仲裁也不一定能獲得仲裁委的支持。

三、不發放十三薪的法律風險

1.員工單方解除勞動合同并要求支付經濟補償金

根據《勞動合同法》第三十八條的規定，用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以單方即時解除勞動合同。勞動者解除勞動合同，用人單位應當按照《勞動合同法》第四十七條的規定，向勞動者支付經濟補償金。經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的标準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。 勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的标準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

2.被勞動行政部門責令補齊十三薪并有被處罰的風險

《勞動合同法》第八十五條第（一）規定：

用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資标準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的标準向勞動者加付賠償金:

（一）未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的；

A公司不向員工支付三十薪，員工投訴至勞動行政部門，則A公司面臨被處罰的風險。

綜上所述，A公司應向員工支付十三薪，如果不支付則存在支付經濟補償金，責令補齊十三薪，情節嚴重的将被處罰。

作者：孟曉娟律師/北京市盈科律師事務所

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