案件索引：

東方電氣集團東方鍋爐股份有限公司與中國化學工程第七建設有限公司建設工程合同糾紛案

一審：廣東省廣州市黃埔區人民法院（2018）粵0112民初1084号

二審：廣東省廣州市中級人民法院（2019）粵01民終14501号

上訴人（原審被告）：東方電氣集團東方鍋爐股份有限公司

被上訴人（原審原告）：中國化學工程第七建設有限公司

委托訴訟代理人：袁渝寒，北京德恒（成都）律師事務所律師

委托訴訟代理人：毛立志，北京德恒（成都）律師事務所律師

裁判觀點

廣州市中級人民法院認為，《中華人民共和國民事訴訟法》第64條、65條規定，當事人對自己提出的主張，有責任及時提供證據。當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。發包方簽署竣工結算報告後即應嚴格按照結算報告确定的時間和價款支付相應的工程款、保證金及相應的利息。

案情簡介

2010年12月9日，廣東粵華發電有限責任公司（以下簡稱粵華發電公司、業主）與東方鍋爐公司（總承包商）簽訂《廣東粵華發電有限責任公司#5、6爐煙氣脫硝（SCR）工程EPC總承包項目合同》，約定粵華發電公司将其#5、6爐煙氣脫硝（SCR）工程EPC總承包項目發包給東方鍋爐公司建設施工，合同價格總額為106000000元，具體包括設計費（已包含在合同總價中），設備材料及備品備件、專用工具費81964000元，建築、安裝工程費24036000元，技術服務及其他費（已包含在合同總價中）。

2011年9月12日，第七建設公司（乙方）與東方鍋爐公司（甲方）簽訂《廣東粵華發電有限責任公司#5、6爐煙氣脫硝（SCR）工程EPC總承包項目土建、安裝施工合同》（甲方合同編号：EP272098-023-G、以下簡稱《土建、安裝施工合同》）。

第一章協議書約定：甲方将粵華發電公司#5、6爐煙氣脫硝（SCR）工程EPC總承包項目土建、安裝工程發包給乙方，工程地點為廣州市黃埔區廟頭電廠西路201号粵華發電公司。合同工期為：5#機組2012年3月1日停爐，2012年5月19日點火，安裝工期80天，期間完成全部安裝工作；6#機組2012年7月1日停爐，2012年9月18日點火，安裝工期80天，期間完成全部安裝工作。5#機組2012年6月20日完成168試運；6#機組2012年10月20日完成168試運。合同暫定總價為15423959.78元。

第二章合同條件約定：一、詞語定義及合同文件：初步驗收（PAC）是指當脫硝工程的性能驗收試驗的結果表明已達到了主合同附件2技術協議第一章規定的保證值後，業主方對每台機組合同設備的驗收。3.3工程延期：3.3.1，因以下原因造成工程延期，經甲方代表确認，工期相應順延：（3）已完工程，由于設備、設計的原因而返工，緻使關鍵節點改變，工期無法保證時。四、質量與檢驗：4.2檢查和返工：4.2.2，工程質量達不到約定标準的部分，應甲方代表的要求拆除和重新施工，直到符合約定标準。因乙方原因達不到約定标準，由乙方承擔拆除和重新施工的費用，工期不予順延并且賠償相關損失；因甲方原因達不到約定标準，由甲方承擔拆除和重新施工的費用成本。五、安全文明施工：5.1.4，安全文明施工應符合業主、甲方要求，雙方應簽訂進度質量安全文明施工協議作為本合同附件，進度、質量、安全文明施工保證金為50萬元。甲方有權在乙方沒有達到業主、監理、甲方的要求的情況下，視情況在完工款内扣除。5.3事故處理：5.3.2，乙方應保證甲方免于承受與下述有關的全部損失和索賠：（1）任何人員的傷亡；（2）任何财産的損失或損害。六、合同價格與支付：6.1合同價格：6.1.1，本工程合同價格為暫定總價包幹，暫定總價包括完成本合同所需的各項費用，包括但不限于本工程的施工準備、施工、合同有效期内的維護、竣工和保修而發生的各項應有費用。6.1.2，本工程的暫定總價包括6.1.1條款外，還包括工程質量政策性調整、物價變動、設計更改引起的費用及合同包含的乙方在施工過程中可能發生的風險、責任及施工措施費，甲方認為完成本合同所必須發生的其他費用等全部各種費用。但不僅限于以下内容：（2）乙方已考慮的費用：⑤施工用水、用電和通訊費用。6.2工程預付款：6.2.1，合同簽訂後，乙方提供由乙方開戶行提供的金額為合同總額的10%即1542395.98元的履約保函。6.2.2，本合同簽訂後30天内乙方提供該次付款金額的财務收據和履約保函後，支付合同預付款為暫定總價的10%即1542395.98元。6.3進度款：6.3.1，本工程進度款的支付方式定為按審定的月度完成工作量的75%支付月度工程款。6.3.2，甲方在完成工程量審定後的下月25日前支付（乙方同時提交等額财務收據）。6.4完工款：6.4.1，在本合同範圍内工程竣工結算審核完的28日内，乙方提供工程總造價100%的正式發票，45日内甲方将工程款支付至工程總造價的95%，餘款5%作為工程質量保證金，質量保證期滿後付清。6.5質保期：為5#，6#機組脫硝項目簽發初步驗收證書日開始持續二十四個月。九、竣工驗收與結算：9.1竣工驗收：9.1.3，工程竣工日期：（1）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（2）乙方已經提交竣工驗收報告，甲方拖延驗收的，以乙方提交驗收報告之日為竣工日期；（3）建設工程未經竣工驗收，甲方擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。9.4：乙方應按照國家及行業相關規定，質量保證從業主簽發初步驗收合格證書之日起兩年簽最終驗收證書。9.4.1，在質量保證期内，乙方應在接到甲方的通知後7天内對因乙方原因造成缺陷進行修理或更換，消除缺陷。乙方不履行保修義務的，甲方可委托他人代為乙方履行保修義務，費用由乙方承擔，乙方還應承擔相應的違約責任。如果造成的缺陷嚴重影響工程的使用，則質量保證期按影響使用的時間相應延長。由甲方原因造成的，費用由甲方承擔。十、違約與索賠、合同解除、争議：10.1.2，乙方違約：當發生下列情況時，乙方構成違約：（1）因乙方原因不能按照協議書約定的竣工日期或甲方代表同意順延的工期竣工；（2）非因甲方原因工程質量達不到協議書約定的質量标準；（5）如果本項目因承包商原因，導緻每台機組計劃檢修時間超過80天，每台機組每超過1天賠償5萬元；超過95天，每台機組每超過1天賠償20萬元；（7）乙方施工達不到質量标準的，按甲方與業主簽訂的總承包合同約定的原則處理；乙方的其他違約行為造成甲方的費用增加，均由乙方負責賠償。10.2索賠：10.2.2，乙方未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤，給甲方造成經濟損失，甲方可在支付給乙方的任何款項中予以扣除。

該《土建、安裝施工合同》附件一《質量、進度、安全文明施工協議》第2.3條進度考核約定：2.3.1，因乙方原因緻使該項目不能按合同約定工期完成并獲得SCR脫硝系統PAC簽發或被視為簽發，乙方應按每台機組每延誤1天賠償20萬元，支付違約賠償。如果本項目因乙方原因，導緻每台機組計劃檢修時間超過80天，每台機組每超過1天賠償5萬元；超過90天，每台機組每超過1天賠償20萬元。2.3.2，乙方支付的逾期完工違約金合計不超過本合同價格總計的20%。若乙方逾期完工的日期超過35日，逾期完工違約金的比例将超過20%的上限，并按照既定比例連續計算至合同總價的30%。2.3.3，按2.3.1條支付延遲簽發PAC的違約賠償應作為逾期完工對甲方的唯一補救措施，乙方放棄對甲方的其他索賠要求，乙方支付違約金後仍應負責完成工程至PAC的簽發。附件二《工程質量保修書》第2.1條正常缺陷質保期約定：正常缺陷質保期從每套脫硝系統的PAC簽發日開始持續24個月。

2012年10月29日，涉案工程的建設單位粵華發電公司、主體監理單位、第七建設公司和東方鍋爐公司共同簽發《#5爐脫硝系統移交生産交接書》，載明：粵華發電公司#5爐煙氣脫硝（SCR）EPC總承包工程正式開工日期為2011年12月15日，機組移交生産日期為2012年10月29日，該工程于10月29日8時順利通過168試運，168期間系統運行穩定可靠，主要工藝參數達到設計值……該工程目前遺留問題主要是電加熱器出口溫度測點故障，待停機後處理。

2013年2月18日，粵華發電公司（甲方）、東方鍋爐公司（乙方）和第七建設公司（丙方）簽訂《廣東粵華發電有限責任公司#5、6爐煙氣脫硝（SCR）工程EPC總承包項目合同補充協議》，約定：1.1，為鼓勵丙方在保證質量的前提下按甲方進度要求施工，甲方設立裡程碑獎勵金，由甲方根據附件一《#6機組SCR脫硝改造項目裡程碑進度計劃》的完成情況予以發放。1.2，丙方在嚴格按照甲方大修進度網絡圖的要求，按時、按質完成工程的每個裡程碑節點，并提前、保質完成整個工程的基礎上，可按約定向甲方申請工程裡程碑獎勵金。1.3，甲方根據乙方确認的進度情況，對丙方進行獎勵。獎勵金由甲方核實後，直接撥款支付給丙方。其中，附件一《#6機組SCR脫硝改造項目裡程碑進度計劃》載明：#6爐鋼柱加固及G1-H1鋼結構平台安裝完成，計劃完成時間為2012年11月29日；#6爐空氣預熱器拆除完成，計劃完成時間為2012年12月26日；#6爐空氣預熱器主體安裝完成，計劃完成時間為2013年1月16日；#6爐SCR系統冷态驗收合格，計劃完成時間為2013年2月16日。如果項目正式開工時間有變動，則按實際開工時間順延。

2013年3月20日，涉案工程的建設單位粵華發電公司、主體監理單位、第七建設公司和東方鍋爐公司共同簽發《#6爐SCR脫硝系統移交生産交接書》，載明：粵華發電公司#6爐煙氣脫硝（SCR）EPC總承包工程正式開工日期為2012年12月30日，機組移交生産日期為2013年3月20日，該工程于3月20日12時順利通過168試運，168期間系統運行穩定可靠，主要工藝參數達到設計值。168期間系統電氣保護投入率100%，熱控保護投入率100%，自動投入率100%，脫硝效率達到合同要求，也載明了遺留的主要問題及處理意見。

涉案工程竣工後，第七建設公司向東方鍋爐公司提交了結算報告，東方鍋爐公司委托了四川華慧工程造價咨詢有限公司進行審核。2015年12月23日，第七建設公司、東方鍋爐公司和四川華慧工程造價咨詢有限公司三方就涉案#5、6爐煙氣脫硝（SCR）工程EPC總承包項目土建、安裝工程簽訂了《審計項目建設工程造價竣工結算審核确認書》，審定金額為20478992.77元。2016年1月8日，四川華慧工程造價咨詢有限公司出具了《竣工結算審核報告》，審定結算總價為20478992.77元。

案件審理過程中，雙方确認東方鍋爐公司已向第七建設公司支付工程款共計17104065.44元，仍有3374927.33元工程款尚未支付。

另查，涉案工程的建設單位粵華發電公司在（2018）粵0112民初1686号案件中确認：#5爐初步驗收時間為2012年7月19日，終驗時間是2012年10月，點火和移交使用時間是2012年10月23日；#6爐點火和移交使用時間是2013年3月20日，驗收合格時間在點火時間之前。粵華發電公司還确認其曾于2017年8月16日簽發過PAC，但無法核實該PAC具體對應5号爐還是6号爐還是5、6号爐一起簽發，為此向一審法院提交了《廣東粵華發電有限責任公司工程竣工驗收簽證書》。東方鍋爐公司主張該驗收證書隻是粵華發電公司的内部驗收，沒有施工單位、設計單位、監理單位等蓋章，因此對涉案工程已經簽證驗收有異議。

再查，第七建設公司于2011年11月17日取得《中華人民共和國特種設備安裝改造維修許可證（鍋爐）》，有效期至2015年11月16日。東方鍋爐公司、第七建設公司均主張涉案《土建、安裝施工合同》有效，經一審法院釋明，若法院認定的合同效力與第七建設公司主張的不一緻，第七建設公司仍堅持原訴訟請求。

裁判要點

一審法院認為，第七建設公司和東方鍋爐公司簽訂涉案《土建、安裝施工合同》的實質是東方鍋爐公司将其總承包的#5、6爐煙氣脫硝（SCR）工程EPC項目中的土建、安裝工程分包給第七建設公司施工，根據東方鍋爐公司和粵華發電公司簽訂的《廣東粵華發電有限責任公司#5、6爐煙氣脫硝（SCR）工程EPC總承包項目合同》可知，東方鍋爐公司将上述合同中涉及主體工程的土建、安裝工程分包給了第七建設公司，而其自身僅承擔了設計、材料采購和技術服務等工作，違反了《中華人民共和國建築法》第二十九條規定的“施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成”，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第四條規定，涉案《土建、安裝施工合同》應為違法分包的無效合同。合同雖然無效，但涉案工程均已驗收合格并交付使用，第七建設公司請求參照合同約定支付工程價款，應予支持。

二審法院認為，關于涉案合同效力的問題。根據《中華人民共和國建築法》第二十九條的規定，建築工程總承包單位可以将承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。本案中，東方鍋爐公司與第七建設公司所簽訂的合同為建築工程總承包合同。東方鍋爐公司作為工程總承包單位，其将施工部分分包給東方鍋爐公司且建設單位粵華發電公司亦予以确認，因此其分包行為并未違反上述規定，屬于合法有效合同。一審法院認為涉案合同違反上述條款第三條規定而無效，系因對合同性質認定錯誤而導緻适用法律錯誤，本院對此予以糾正。雖一審認定合同效力有誤，但合同效力并不影響本案雙方争議的涉及工程款的結算，故一審參照合同約定處理涉案工程的結算并無不當。

關于東方鍋爐公司是否應支付質保金的問題。雖東方鍋爐公司對涉案工程的工程質量、工期提出異議并向法院提起另案訴訟主張權利，因雙方債務性質不同一，而第七建設公司亦未表示同意抵扣，故東方鍋爐公司主張不應支付質保金依據不足。

關于質保金支付條件是否已成就。根據涉案合同約定質保金的交付時間為質保期屆滿，雖涉案合同質保期的起算為項目簽發初步驗收證書日開始持續二十四個月。但根據一審查明的事實可知，建設單位粵華發電公司确認#5爐初步驗收時間為2012年7月19日，點火和移交使用時間是2012年10月23日，#6爐點火和移交時間是2013年3月20日。粵華發電公司于2017年8月16日簽發過PAC距離上述時間長達四五年之久，明顯超出了簽發PAC的正常合理時間，一審法院認定質保期于2015年3月20日前均已屆滿合情合理，本院予以維持。鍋爐公司上訴稱質保期應當于2019年8月16日才屆滿依據不足，本院不予采納。

關于利息的計算。一審法院根據合同約定和雙方履行情況分别确定除去質保金之外的工程款及質保金的利息起算時間，按中國人民銀行同期同類貸款利率來計算利息并無不當，本院予以支持。

實務參考

1.事實認定會影響合同效力的判斷。建設工程施工合同糾紛當中，存在有大量轉包、違法分包及挂靠等導緻合同無效的情形，在當事人日常簽訂合同及法院認定合同效力時，都應嚴格依照法律法規的規定。

2.《中華人民共和國民事訴訟法》第64條、65條規定，當事人對自己提出的主張，有責任及時提供證據。當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。

本文作者：

袁渝寒，德恒成都辦公室合夥人；主要執業領域為房地産與建設工程等。

毛立志，德恒成都辦公室律師；主要執業領域為房地産與建設工程等。

聲明：

本文由德恒律師事務所律師原創，僅代表作者本人觀點，不得視為德恒律師事務所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉載或引用本文的任何内容，請注明出處。

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