好久不見的小析析

許久不見，甚是想念！本周小析析歸來，可給大家帶來了不小的挑戰，今天我們要讨論的話題是什麼呢？快往下看吧！

案情

案情一

原告：程克。

被告：中瓯地産集團溫州房地産有限公司（以下簡稱中瓯房地産公司）。

中瓯房地産公司為銷售樓盤，發布了宣傳廣告、售樓書并設置樣闆房，宣傳廣告、售樓書上顯示該樓盤東面配套五星級酒店，樓盤内配置五星級會所等。程克為購置商品房與被告某房開公司簽訂了一份《商品房預定協議書》，該《商品房預定協議書》約定雙方必須于5日之内簽訂《商品房買賣合同》。同時，該《商品房預定協議書》第五條約定：雙方同意将發布或提供的廣告、售樓書、樣闆房所标明的房屋平面布局、結構、建築質量、裝飾标準及附屬設施、配套設施作為商品房買賣合同的附件。5日後，雙方簽訂了《商品房買賣合同》，《商品房買賣合同》附件八重新對房屋的平面布局、結構、建築質量、裝飾标準及附屬設施、配套設施等進行了具體約定，具體以實際交付為準。該樓盤結頂後，程克發現該樓盤并未配套五星級酒店和五星級會所，且對樣闆房進行了拆除。現程克訴至法院要求确認《商品房預定協議書》第五條有效。

案情二

原告：遼甯聯合日郵汽車分撥有限公司（以下簡稱聯合日郵）。

被告：中國太平洋财産保險股份有限公司北京分公司（以下簡稱太平洋财險）。

2012年8月28日，原告和被告雙方簽訂了2012-2013年度貨運險年度預約保單，約定被告作為保險人承保原告業務範圍内的物流貨物，包括但不限于整車商品車、汽車零配件及其他普通貨物等。保險期限自2012年9月1日起至2013年8月31日止，保險責任起訖為倉至倉。2013年2月1日，原告就其承運的1743輛商品車與被告簽訂了貨物運輸保險單，數量為1743輛寶馬車，開航日期為2013年2月1日（實際上述車輛的起運時間為2013年2月5日）。2013年2月6日2時5分許，原告承運車輛駕駛員蔡然駕駛重型半挂牽引車拖重型廂式半挂車發生事故，緻使原告承運的11台寶馬車不同程度損壞。經原告和被告雙方電子郵件核對，這11台車輛的維修費共552067元。2013年8月21日，原告向被告發出索賠函，要求賠償上述損失。被告于2014年8月19日向遼甯聯合物流有限公司發出了拒賠函，理由是原告出險時間為2013年2月6日2時5分許，原告投保時間為2013年2月6日12時分，屬于選擇性投保，違反了保險最大誠信原則，故予以拒賠。上述11台受損的寶馬車由原告聯合日郵委托遼甯聯合物流有限公司，再由遼甯聯合物流有限公司委托其下屬遼甯聯合物流有限公司第一分公司實際承運。原告于2013年3月20日交納了1743輛寶馬車的保費122010元，被告于2013年3月29日向原告開具了保險業專業發票。原告請求法院依法判令被告支付保險金552067元及延期支付滞納金。

不同觀點

觀點一

合同拘束力不僅發生在合同的訂立、履行階段，合同效力也發生在合同訂立前、合同權利義務終止後分别産生的先合同義務、後合同義務等附随義務。故即使本約合同簽訂後，預約合同依然發生效力，繼續有效。

觀點二

本約合同簽訂後，當事人的具體權利義務自願由預約合同轉為受本約合同約束，雖然當事人并未作出解除預約合同的意思表示，但當事人以其行為表示解除了預約合同，由本約合同約束自己的權利義務，故而在當事人簽訂本約合同後，預約合同自動解除。

觀點三

預約合同的目的在于訂立本約合同，在本約合同訂立後，預約合同所約定的權利義務已經實現，目的已經達成，所指向的權利義務已經終結或轉化成本約合同中的條款，效力的基礎已經消滅，從而自動失效，合同的權利義務終止。

觀點四

本約合同中未約定的内容，可以适用預約合同中的約定；本約合同對預約合同已變更的内容，應優先适用保險合同的約定。

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解析

預約和本約的關系探讨

所謂預約，又稱預約合同或預約協議，是指當事人之間約定将來訂立一定合同的合同。預約與本約相對，以将來當事人間應再締結一定之合同為内容，通常當事人依預約所負之義務為行為義務，可能為訂約之義務或再為磋商之義務，而并非給付特定物之義務。預約雖然未在我國合同法中規定，但不能将其與一般的無名合同相提并論，因為預約并非是對某一典型的交易形态進行法律規範，而是在任何交易形态中均可能存在，是當事人締約期間對未來事項的預先規劃。這一方面決定了預約具有獨立存在的可能與必要，其并非本約的同一或從屬性協議，另一方面也決定了預約和本約具有内在的密切關聯，預約會在一定程度上約束本約之締結及影響本約之内容。預約和本約的關系是預約地位的支點，正确認識和妥善處理兩者的關系具有重要意義。

預約系合同之一種，根據合同法第八條的規定，對當事人具有法律約束力，不得擅自變更或解除，這一點使其與不具有法律約束力的意向協議、君子協定等區分。但是從完整的締約過程觀察，自法定的誠信磋商義務，到無法律約束力的意向協議，再到内容粗略之預約，再到内容完整之預約，最終發展到本約，當事人之間信賴程度及法律關系的約束力漸次增強，違約損害賠償的範圍亦漸次擴大。然而，上述過渡的邊界并不十分清晰，需要正确區分預約與本約，進而才能妥當界定其與本約的内在關聯。

目前，司法實踐中關于預約與本約的區分及認定，相同的一點是大都不拘泥或局限于文本協議所使用的名稱，如認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄、框架協議等，而是根據“循名責實”的思路，以當事人所使用的名稱、術語為線索，重點考察協議中所包含的各類條款。但對于不同的條款在區分兩者所起的作用方面，大緻有三種裁判思路：

一是内容決定的觀點，認為如果案涉合同中已包含有本約的主要内容或必要條款，即使雙方還明确約定了尚需簽訂正式合同等内容，也應認定為本約或視為本約；

二是意思決定的觀點，認為應當充分尊重當事人的意思表示，如果當事人存在明确的将來訂立本約的意思，如明确約定相關事項需要繼續磋商或需要将來簽訂新的合同等相關條款，即使預約的内容與本約已經十分接近，也應認定為預約；

三是折中觀點，認為應結合合同内容與當事人意思綜合判斷，一方面将是否包括本約合同的主要内容作為最重要的因素予以考量，同時又關注是否存在預訂、預計、之後簽訂正式合同等表述。

筆者認為，上述裁判思路的分歧，實質上體現了裁判者在個案中對尊重意思自治、鼓勵交易、保護信賴利益及交易安全、維護消費者（如購房人）權益等多種價值的權衡與取舍，均有各自依據。從對當事人締約自由最大限度的尊重出發，本文主張建立以真意探尋為主、以内容審查為輔的區分标準。主要标準如下：

第一，合同中是否包含将來另行簽訂本約的條款。

第二，若合同中并不明确包含訂立本約的條款，則應當綜合審查合同全部内容及當事人履行情況決定。

預約是合同磋商階段的一種特殊的締約形态，主要目的在于固定交易機會，約束當事人達成最終交易，故具有暫時性、階段性的特征，并以締結本約為自身使命。這決定了預約向本約轉化是其終極目标，兩者的内在關聯主要體現在以下幾點：

第一，預約中已确定的條款具有約束力。

第二，本約簽訂後， 本約與預約約定不一緻的，應以本約為準。

第三，未簽訂本約，但當事人已按預定條款履行了本約主要義務的，應認定為當事人之間已成立本約。

第四，本約未簽訂，當事人亦未履行本約義務，一方能否請求強制締結本約？對此似不能一概而論，仍應在個案中以探尋當事人真實意思為出發點，結合預約所使用詞句、預約中所涉本約的内容是否完備、當事人的信賴程度、締約過程的時間跨度及所處階段、交易習慣等因素綜合判斷。

通過以上分析，在“程克案”中，當事人簽訂的《商品房預定協議書》約定雙方必須于5日之内簽訂《商品房買賣合同》，且當事人按約定履行了締約義務而非本約義務，故該《商品房預定協議書》應屬預約。該預約因本約締結而終止，且其第五條的約定已被《商品房買賣合同》及其附件的條款取代，故法院駁回當事人訴請并無不當。在“聯合日郵案”中，因案涉年度預約保險單沒有具體指向特定物，僅設立了當事人後續保險合同的締結義務，故應認定為預約。該預約詳細約定了除保險标的和保險金額之外的權利義務，并明确約定“保險合同無需再對年度預約保險單規定的其他條款進行重複規定”。後當事人簽訂了保險合同（本約），約定了具體的保險标的，并對預約中關于申報的條款進行了變更。法院以保險合同為依據認定當事人的權利義務，是正确的。此外，對于保險合同未約定的其他條款，可适用預約保險單的規定，這符合預約的效力規則及當事人的真實意思。

（最高人民法院 孫超）

選編自《人民司法·案例》

作者：徐蓬勇 陳海鷗 施國強 侯德強

編輯：陳麗英

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