原标題：楊傲霜等：員工離職“脫密期”之有效性及實踐研究 - 員工保密與競業限制系列文章二

關鍵詞：脫密期有效性、調崗調薪、違約金、脫密期與競業限制同時适用

為保護自身商業秘密，用人單位常常會與特定勞動者約定保密義務，如簽訂保密協議、約定離職後競業限制等。其中，“脫密期”屬于保密協議中的常見條款。

關于“脫密期”，國家層面的規定最早為1996年原勞動部發布的《關于企業職工流動若幹問題的通知》（勞部發〔1996〕355号），其第二款規定：“用人單位與掌握商業秘密的職工在勞動合同中約定保守商業秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同後的一定時間内（不超過六個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中相關内容”。各地方政府對此亦有相應規定，如《上海市勞動合同條例》第十五條第二款規定：“對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協議中作出約定，但提前通知期不得超過六個月。在此期間，用人單位可以采取相應的脫密措施”。

因此，勞動法意義上的“脫密期”，相當于離職“提前通知期”，用人單位與掌握商業秘密的勞動者約定在離職前必須提前一定時間通知用人單位，用人單位将其調整至非涉密崗位再工作一定期限後，确保員工不再接觸新的商業秘密，勞動者才可離職。

但是，于2008年1月1日起實施的《勞動合同法》并未對脫密期作出規定，且第三十七條規定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期内提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同”。此規定看似與脫密期的約定有所矛盾，因此本文将主要圍繞上海地區實踐進行分析，《勞動合同法》實施後，脫密期的約定是否有效？如果有效，用人單位能否對勞動者進行調崗調薪？是否有權要求勞動者承擔違約責任？脫密期與離職後的競業限制能否同時約定？

一、脫密期的約定是否有效？

如前所述，脫密期有着“提前通知”的性質，且時間相對較長。而《勞動合同法》賦予了勞動者提前三十天即可解除勞動合同的權利，那麼三十天的通知期與超過三十天的脫密期存在沖突，實踐中争議頻發。

經檢索上海地區法院判決，在【(2018)滬02民終7189号】案件中，銀行作為用人單位與伍某簽有《保密協議》，并約定在勞動合同終止前或伍某提出解除勞動合同時應履行脫密管理，并提前6個月書面通知銀行，銀行在伍某脫密期間，有權調整其工作崗位和薪酬。伍某于2017年8月29日申請辭職，工作至2017年9月28日。銀行為伍某辦理了解除日期為2018年1月2日的退工登記，伍某稱2017年9月17日已取得其他公司的錄用，主張銀行支付因未及時辦理退工手續造成的損失。

一審法院認為，雙方簽訂的《保密協議》明确約定，具有資産業務的客戶經理在提出解除勞動合同時應履行雙方約定的六個月的脫密管理。基于權利可以放棄的原則，伍某作為具有資産業務的客戶經理簽署《保密協議》應視為放棄《勞動合同法》賦予的關于單方解除勞動合同的三十日提前通知期。另外，《上海市勞動合同條例》明确規定，對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協議中作出約定，但提前通知期不得超過六個月。綜上，該《保密協議》系雙方當事人真實意思表示，且沒有違反法律、法規強制性規定，雙方均應按約履行。

上海市第二中級人民法院肯定了一審法院的這一判決，認為用人單位和勞動者可以在特定情況下就勞動者解除勞動合同的提前通知期進行特别約定。并認為伍某系銀行從業人員，用人單位根據行業特殊性及員工履職過程中可能掌握用人單位商業秘密等情況對欲離職員工設立問責機制并與勞動者另行約定脫密期并無不妥，亦于法無悖。本案雙方當事人自保密協議之後未再對解除勞動合同的提前通知期另行約定，雙方應當遵照保密協議之約定執行。

由此可見，上海地區傾向于肯定雙方約定的脫密期有效性，支持依約履行雙方當事人根據真實意思表示而簽訂的脫密期約定。但是《勞動合同法》僅将勞動者的提前通知時限設置為三十日，并未明文賦予用人單位依約定延長此提前通知期的權利。因此，脫密期的約定仍存在被認定為加重勞動者義務，從而歸于無效的風險。

二、脫密期能否調崗調薪？

根據脫密期中“調整其工作崗位，變更勞動合同中相關内容”的規定，一般在脫密期内，用人單位需要将勞動者調整至非涉密崗位，這裡就涉及勞動者崗位、薪資的變化。根據《勞動合同法》第三十五條的規定，變更勞動合同約定的内容需要用人單位與勞動者協商一緻，但實踐中用人單位降低勞動者工資很難得到勞動者的同意，從而無法達成一緻而産生争議。這裡就産生了用人單位需要調崗降薪而勞動者不予配合的矛盾。

經檢索上海地區法院判決，在【(2018)滬01民終8168号案件】中，胡某主動離職，自2016年6月20日起至2016年9月13日為脫密期，胡某主張銀行因其脫密期崗位變動而減少獎金不合法，要求銀行補發該段時間内的季度獎金。一審法院認為，胡某第三季度處于脫密期間，該期間具有一定特殊性，與胡某原正常履行工作職責期間存在差異；二審法院重申，因胡某自行提出離職，銀行另行安排其工作以執行脫密期并無不當。鑒于脫密期系用人單位用于安排涉密崗位勞動者脫離涉密工作、保障信息安全的期間，勞動者在該期間内的工作性質與原先工作性質區别較大，故胡某要求按照原崗位标準支付季度獎缺乏依據。

【(2017)滬01民終9648号】案件中，鄭某要求用人單位支付脫密期前平均工資34,541.14元，與脫密期期間工資15,734.33元之間的差額。上海市第一中級人民法院認為認為：用人單位應當按勞動合同約定向勞動者及時足額支付勞動報酬。公司稱鄭某提出辭職後，将其從資産托管部調整至中心主任崗位，并按照普通員工崗的最高工資标準發放其2016年9月份稅後工資15,734.33元。現因公司未舉證證明其實際對鄭某進行了調崗，且也未提供證據證明中心主任崗位的工資标準，故不能确定公司所述的其已按普通員工崗最高工資标準向鄭某支付2016年9月份工資的事實是否屬實。公司支付鄭某2016年9月1日至2016年9月30日期間工資存在差額，應予補付。

綜合上述案例，用人單位對處于脫密期的勞動者進行調崗調薪是可以的。但所調崗位及薪資應當具備合理性，其薪資應當按照調整後的崗位工資标準進行發放，不得進行過分降低。

三、勞動者違反脫密期是否承擔違約責任？

《勞動合同法》第二十五條規定：“除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金”，即除勞動者違反服務期或競業限制約定的情形外，用人單位不可與勞動者約定違約金。因此，就違反脫密期而言，在實踐中用人單位很難向勞動者主張違約責任。但是，如果勞動者披露商業秘密造成用人單位損失的，用人單位可就造成的損失要求勞動者承擔侵權賠償責任。

四、脫密期與競業限制能否同時約定？

原勞動部《關于企業職工流動若幹問題的通知》第二款規定：“用人單位與掌握商業秘密的職工在勞動合同中約定保守商業秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同後的一定時間内(不超過六個月)，調整其工作崗位，變更勞動合同中相關内容；用人單位也可規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同後的一定期限内（不超過三年），不得到生産同類産品或經營同類業務且有競争關系的其他用人單位任職，也不得自己生産與原單位有競争關系的同類産品或經營同類業務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償”，這一部門規章并未否認脫密期和競業限制并存的效力。而《上海市勞動合同條例》第十六條規定：“勞動合同雙方當事人約定競業限制的，不得再約定解除勞動合同的提前通知期”，地方性規定與原勞動部規章在此有所矛盾。但是實踐中，由于上海地區法院在關于脫密期的判決中主要引用的還是《上海市勞動合同條例》，因此我們理解，針對二者同時約定的有效性問題，也應當參照統一标準，以上海地方政策為準，即脫密期與競業限制中，用人單位僅可根據實際情況擇其一，否則可能會被認定為加重了勞動者的義務。

綜上所述，根據案例，在上海地區：

1. 脫密期傾向于被認定為有效約定。但仍存在由于延長提前通知期、加重勞動者義務而被認定為無效的風險。

2. 在脫密期認定為有效的前提下：

（1）用人單位可在合理範圍内對脫密期的勞動者調崗調薪，但應符合非涉密崗位的工資标準；

（2）不得約定脫密期違約金，用人單位僅可主張損失賠償。

3. 用人單位在脫密期與競業限制中隻可擇其一。

特别聲明：

以上内容屬于作者個人觀點，不代表其所在機構立場，亦不應當被視為出具任何形式的法律意見或建議。

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