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為心愛的人準備高甜浪漫的禮物是情人節最正确的打開方式，其中，一捧花束就最為常見，可是你知道嗎？在觸不及防的享受浪漫的同時，還可以觸不及防的get到某些法律知識點喲：

例如：張某與韓某著作權侵權糾紛一案中：原告張某是專業的花藝師，被告韓某向原告張某訂購一花束用于送人，因曾是同學，原告某僅以成本價出售，被告韓某通過支付寶付款。原告張某送花至約定處，被告韓某拍照留念，原告張某告知被告韓某此照片可以私下欣賞，但不得用于任何公開場合發布傳播，除非經原告張某授權或者注明花束由原告張某設計。此後幾日，原告張某發現被告韓某于七夕節在未告知原告張某的情況下，擅自發布花束的照片，且未注明該花束系原告張某設計。原告張某認為其設計的花藝作品是根據消費者的不同需求設計的，在色彩、搭配、植物線條等方面體現了原告張某的獨創性，因此，自己對該作品擁有署名權、作品完整權、發行權、獲得報酬權、修改權等著作權利。被告韓某未經原告張某許可擅自将作品公開的行為，違反了《著作權法》的規定，侵犯了原告張某就其作品享有的複制權、發行權和獲得報酬權。原告張某要求其停止侵害、消除影響，并賠償損失。

一審法院認為：“著作權法所稱作品是指文學、藝術和科學領域内具有獨創性并能以某種有形形式複制的智力成果。《著作權法實施條例》第四條規定“著作權法和本條例中下列作品的含義：…（八）美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”。世界知識産權組織《著作權與鄰接權法律術語彙編》中對于獨創性的認定是“著作權法的原創性要求，是就内容的構思及其表現形式而不是就作品中體現的單純思想、信息或方法提出的。”插花作品是以花草組合等方式構成的具有審美意義的立體的造型藝術作品，具有獨創性的插花作品可以據此獲得法律保護。本案原告張某的插花是否具有獨創性是決定其作品能否得到著作權保護的關鍵。本院認為，從雙方認可的插花照片分析，涉案花束在色彩、搭配、植物線條上，未能體現其獨創性特點，不屬于《著作權法》保護範圍的作品。被告韓某辯稱原告張某的插花不是《著作權法》保護範圍的作品的主張，本院予以采信。② ”由此可見，法院的觀點是：花藝師制作的具有獨創性的花束是美術（造型藝術）作品，但是案涉花束不能受到《著作權法》保護的原因是其不具有獨創性。

原告張某不服後提起上訴，二審法院認為：“根據《著作權法實施條例》第二條的規定，著作權法所稱作品是指文學、藝術和科學領域内具有獨創性并能以某種有形形式複制的智力成果。涉案花束是否具有獨創性，是其能否視為作品的關鍵條件。獨創性包含“獨立完成”和“創作性”兩個方面的内容。作品的創作性要求該作品能夠體現作者的個性表達，但不應對創作性提出過高的要求，也不應對作品的文學或藝術價值提出過高要求。就涉案花束而言，張某對于作品的創作性，分别從色彩搭配與過渡、花材的選擇等方面進行了闡釋，從韓某拍照的照片來看，涉案花束在視覺上具備相應的美感。綜合以上因素，本院認為涉案花束具備獨創性，且能夠以有形形式予以複制，具有實用性，能夠作為美術作品中的實用藝術品受到著作權法保護。③ ”由此可見，二審法院的觀點為：案涉花束具有獨創性，作為美術作品中的實用藝術品加以保護。

以上可以看到，往往生活中我們認為平平無奇或者熟視無睹的事物，哪怕就是一捧花束，其實飽含别人滿滿的智力成果，那麼花束是否是著作權法所保護的作品呢？在此就不得不對作品相關概念進行讨論和界定。

一、何為作品？

從這兩個條文的表述來看，如果滿足我國《著作權法》中所稱的作品，則該作品一定具備以下四個特征：

第一，必須是文學、藝術和科學領域。因人類的智力成果和表現形式豐富多彩，但僅由部分作品受到《著作權法》的保護，比如：體育競技動作就不屬于該領域，在近幾日的冬奧會中，各國體育健兒所展現的花樣滑冰、體操等體育競技動作，參賽者設計并作出優美的高難度體育競技動作，無可厚非體現了競技者的個性化智力成果，當然滿足“獨創性”的要求，但是體育競技動作并非屬于文學、科學和藝術領域，所以不是作品。此外，如果将體育競技動作用《著作權法》加以保護，将不可避免的影響未來的比賽競争。

第二，具有獨創性。隻有具備“獨創性”的外在表達才是“作品”，“獨創性”是“作品”區别于其他人類勞動成果的關鍵。④

第三，必須是人類的智力成果。純粹的自然風光和聲音雖然可能很優美、具有欣賞價值，以至于被稱為“大自然的傑作”，但它不是人類的智力創造成果，也不是著作權法意義上的作品。⑤

第四，必須是能夠被他人客觀感知的外在表達。作品必須是外在形式的表達，而不是内心的思想。在立法表述上，即為“能以某種有形形式複制”或“能以一定形式表現”。《著作權法實施條例》（2013年修）中“以某種有形形式複制”等同于“固定”，修改後的《著作權法》（2020年修）沒有出現複制或固定的表達。意味着《著作權法》（2020年修）不以固定作為所有受保護作品的構成要件，但不排除一些特定類型的作品以固定為條件。比如《著作權法實施條例》（2013年修）第4條（十一）項電影作品和類似攝制電影方法制作的作品有“攝制在一定介質上”的要求；⑥《著作權法》（2020年修）10條1款（十三）項有關攝制權的規定也有“固定”的要求。⑦

此外，需要注意的是：《著作權法實施條例》（2013年修）第2條對“作品”所下的定義，隻能被理解成構成作品的“必要但非充分條件”，也即作品必須符合該條的規定，但并非所有字面上符合該條規定的勞動成果都是作品。⑧

二、作品類型與《伯尼你公約》

（一）我國《著作權法》規定的作品類型

在2010年和2020年《著作權法》第3條中，均列舉了從文字作品至計算機軟件八種作品類型。同時，在2010年《著作權法》14條和2020年《著作權法》15條列舉彙編作品。所以，兩次《著作權法》的修改，均列出了九種作品的法定類型：文字作品；計算機軟件.....；彙編作品。唯一不同之處在于：《著作權法》第3條第（九）項的兜底條款從2010年的“法律、行政法規規定的其他作品”修改為2020年的“符合作品特征的其他智力成果”。在立法表達形式上，将作品類型從類型法定變更為作品類型開放。

（二）《伯爾尼公約》規定的作品類型

《伯爾尼公約》2條1款規定：“‘文學和藝術作品’一詞包括文學、科學和藝術領域内的一切成果，不論其表現形式或方式如何，諸如書籍、小冊子或其他文字作品；講課、演講、講道和其他同類性質作品；戲劇或音樂戲劇作品；舞蹈藝術作品和啞劇；配詞或未配詞的樂曲；電影和類似攝制電影的方法表現的作品。圖畫、油畫、建築、雕塑、雕刻和版畫作品；攝影作品和類似攝影的方法表現的作品；實用藝術作品；與地理、地形、建築或科學有關的插圖、地圖、設計圖、草圖和立體作品。”《伯爾尼公約》對作品類型的界定采取“明文列舉 兜底”的立法表述方式：“諸如”後是明文列舉，“一切成果，不論其表現形式或方式如何”則是兜底表述，兜底表述形式上是作品類型開放。

（三）《著作權法》與《伯爾尼公約》是否沖突？

在2010年《著作權法》第3條中的兜底條款“法律、行政法規規定的其他作品”似乎與《伯爾尼公約》2條1款的兜底條款“一切成果，不論其表現形式或方式如何”的表述似乎相沖突。2020年《著作權法》第3條中的兜底條款“符合作品特征的其他智力成果”似乎與其相符合，實則不然。

《伯爾尼公約》的作用就是解決因著作權保護中，因地域性而導緻作品不能受到跨國保護的問題，解決問題的方法就是要求各成員國給予國民待遇。在明文列舉部分，這些智力成果應當在各成員國受到保護，享受國民待遇。在兜底部分，各國沒有達成共識，如果某成員國可以通過兜底條款使明文列舉之外的智力成果受到保護，則應當給予成員國的該種智力成果予以保護，但是此種智力成果在其他成員國并不一定能受到保護。

在2010年我國的《著作權法》中，法律隻規定了九種作品類型，此九中作品類型的作品，在我國和《伯爾尼公約》成員國中，我國均對該九種作品類型給予保護，超出該九種類型，在我國《著作權法》體系下，在任何成員國中均不能受到保護。并不存在我國《著作權法》與《伯爾尼公約》沖突的問題。

三、案涉花束是否為作品

依照前述對作品的界定，筆者試圖通過我國《著作權法》作品類型法定、作品類型開放的模式以及著作權的權利性質，來分别評價花束是否為作品？

（一）作品類型法定

1、何為作品類型法定

作品類型法定指立法窮盡式列舉的構成作品的法定類型，作用在于限定構成作品的表達形式，以英國《版權法》較為典型。在法律規定的作品法定類型内找不到與要求保護的智力成果相對應，即這種表達形式不屬于《著作權法》承認的可以構成作品的表達；法院亦不能認定新的作品類型，法院需要判斷原告主張的智力成果是否被歸入法定作品類型，也即考察法院主張的智力成果是否是法律承認的可以構成作品的表達形式。

2010年《著作權法》第3條不僅列舉了從文字作品至計算機軟件的八種作品類型，還規定了“法律、行政法規規定的其他作品”。此外，在該法14條規定了彙編作品。依之，這種“封閉式明文列舉 ‘法律、行政法規規定的其他作品’兜底”的立法表達确立了作品類型法定的立法模式。通過法律、法規檢索，從目前國内立法來看，筆者發現除《著作權法》外，并沒有其他法律、行政法規确定其他種類的作品類型。所以，在作品類型法定模式下，作品類型僅限于《著作權法》3條列舉的八種類型以及彙編作品。

2010年《著作權法》第3條對作品類型的封閉式明文列舉是對作品範圍的進一步限定。因為作品并非為人類内心思想，而是外在表達。人類地域文化、風土人情、認知等存在的差異，表現為表達形式的豐富多彩，但是隻有部分表達形式能受到《著作權法》的保護。試想，若法律未将表達形式做出明确限定，将隻需要滿足“文學、藝術、科學領域”内獨創性的智力成果界定為作品，而不論作品的表達形式，這樣将會導緻著作權客體的不确定，徒增對其保護的難度。

2、作品類型法定模式下花束非為作品

在作品類型法定模式下，是否構成作品，必須關注智力成果是否屬于《著作權法》3條的八種法定類型以及是否是彙編作品。

根據《著作權法實施條例》（2013年修）第4條中有關不同類型作品的定義，引入案例的花束不屬于八種作品類型中的任何一種，也即不屬于:“（一）文字作品;（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；（四）美術、建築作品；（五）攝影作品；（六）視聽作品；（七）工程設計圖、産品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計算機軟件；”中的任何一種，也不是彙編作品，更不是法律、行政法規規定的其他作品類型。

至于法院将花束認定為美術作品的裁判觀點，筆者檢索案例發現：美術作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術⑨。有學者認為，美術作品不僅包括各種形式的平面繪畫，如油畫、水墨畫、木版畫、銅版畫、素描等，也包括了各種立體形式的雕刻和雕塑，如木雕、石雕和各種各樣材料塑造出來的形象⑩。《著作權法實施條例》第四條規定“著作權法和本條例中下列作品的含義：…（八）美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。也即，美術作品包括平面美術作品和立體美術作品。根據上述理論界和實務界對美術作品的界定，不難發現花束并不是美術作品。所以，引入案例一審、二審法院将案涉花束歸為美術作品的裁判觀點值得商榷。同時，二審法院認為花束是實用藝術品，但是實用藝術品需要具備實用功能和美感。毫無疑問，花束并不具備體現技術功能的實用功能，僅具有觀賞效用，所以二審法院認為花束是實用藝術品不妥。

在獨創性方面。獨創性譯自英語originality，也可稱為原創性。“獨”是對表達的要求，也即能夠成為作品的表達必須是獨立形成的，而非源自他人⑪。“創”是指一定水準的智力創作高度。文學藝術大師們的經典傳世之作當然是作品，在大師們眼中顯得平庸、缺乏智力創造成果仍然可能符合“獨創性”要求，隻要它是創作者智力創造活動的結果，體現了作者富有個性的判斷和選擇。換言之，作品不僅是指“陽春白雪”，也包括“下裡巴人”。⑫也即，作品的創作性要求該作品能夠體現作者的個性表達，但不應對創作性提出過高的要求，也不應對作品的文學或藝術價值提出過高要求。關于引入案例案涉花束的獨創性，花束是根據消費者的不同需求設計的，對花束的選擇和判斷，在花材的選擇、植物線條的搭配、對造型形狀大小的選擇和判斷、對色彩的搭配與過渡都是高度個性化的，是具有一定智力創造性的，體現了制作者的智力創作成果，具有獨創性。一審法院認為其沒有獨創性，不妥。

一言以蔽之，體現制作者智力創造成果的花束不能受到《著作權法》保護的原因并不是其不具有獨創性，而是在作品類型法定模式下，花束并非是《著作權法》規定的法定作品類型，也即不是法律所承認的作品表達形式。故，花束不是《著作權法》意義上的作品。

(二)作品類型開放

1、何為作品類型開放

作品類型開放的立法模式是立法對作品類型的列舉僅為示例，允許法院自行認定新類型作品，以美國《版權法》為典型。《著作權法》（2020年修）第3條規定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：（一）文字作品；......（八）計算機軟件；（九）符合作品特征的其他智力成果。”該條第（九）項的兜底條款從2010年的“法律、行政法規規定的其他作品”修改為2020年的“符合作品特征的其他智力成果”。在立法表達形式上，将作品類型從類型法定變更為作品類型開放，使作品類型不再僅限于法律明文列舉的九種類型。

2、作品類型開放模式下有關作品的認定

在作品類型開放模式下，花束能否作為作品通過《著作權法》加以保護？根據前文所述，《著作權法》第3條有關作品的界定不是構成作品的充分條件，而是構成作品的必要條件。也即，滿足《著作權法》第3條有關作品的四個特征，并不一定是著作權意義上的作品。但是滿足著作權法意義上的作品，一定滿足《著作權法》第3條有關作品界定的四個特征。與此同時，按照體系解釋，作品類型範圍還應當受到著作權法基本原理和其他條文的限制。

将“作品類型法定”改為“作品類型開放”的模式下，将作品界定的标準之一“能以某種有形形式複制”改為“能以一定形式表現”更為可取。至少在這種立法表達上，相比在作品類型開放模式下能夠排除食品味道⑬、香水氣味⑭等有争議的情形符合法律規定，因為食品味道、香水氣味并不能被加以固定，不滿足“能以一定形式表現”的要求。至于花束能否認定為作品，需要結合《伯爾尼公約》以及域外判例進行判斷。

3、《伯爾尼公約》有關作品類型的發展

在《伯爾尼公約》之後，國際上新承認的作品類型隻有計算機軟件和彙編作品。在《伯爾尼公約及其超越》中的相關表述：“未被列入作品清單理論上可能屬于《伯爾尼公約》第2條1款中‘文學或藝術作品’的情形，在現實生活中幾乎不存在。”我國是《伯爾尼公約》的成員國，《著作權法》（2020年修）在立法上表達上與《伯爾尼公約》保持一緻，在認定作品類型時，不應超出《伯爾尼公約》以及其他國際條約對作品類型的認定，不應将“符合作品特征的其他智力成果”錯誤的理解為其他類型作品，不能誤以為隻要滿足《著作權法》3條規定的作品界定的四個特征，盡管不是法律規定的作品法定類型，而将其認定為作品。因為著作權是專有權利數量衆多、持續權利很長、不易區分載體的絕對權利，不能随意擴張。在認定一種智力成果是否構成《著作權法》意義上的“作品”時，不能僅僅判斷是否為“智力成果”、是否為“獨立完成”或“首次完成”的，以及其是否凝聚了作者的智力創造，還要根據著作權法的基本原理，将許多類型的智力成果（如思想、程序、操作方法和數學概念等）排除出去。如果一種智力成果屬于不受《著作權法》保護的客體，則無論其是否為獨創的，也不論其社會經濟價值，均不能作為“作品”受到《著作權法》的保護。所以，不能因為《著作權法》将作品類型開放，就将花束認定為作品。

（三）以著作權權利性質觀之

著作權屬于絕對權。絕對權的效力及于權利人之外的所有人，以不特定人為義務人⑮。正是由于絕對權具有對世效力,不像相對權那樣僅針對特定人,絕對權必須法定,應當通過法律的明确規定向世人昭示權利的邊界,不允許當事人或法院自行創設。這樣才能使公衆知曉自己行為的界限,避免侵害他人的絕對權,同時也有助于保障交易安全和降低交易成本。⑯

作為絕對權之一的著作權，在權利客體、内容、種類等方面均應當明确和具體。除非存在法定許可、合理使用情形，否則未經權利人許可，對受《著作權法》保護的客體（例如作品、表演等）實施受專有權利規制的行為（複制、發行等），将會被認定為侵權。換言之,權利人之外的所有人均受著作權的約束,原則上不得擅自實施受專有權利規制的行為，正是由于作為絕對權的著作權涉及到了社會公衆行為自由的邊界,其權利的客體、種類和内容都必須明确、具體⑰。如果允許随意創設作品類型并對其賦予權利内容，會使“權利人”之外的所有義務人陷入不确定性，在不确定其作品類型的基礎上，對能否行使“新作品”著作權以外的其他權利變得更加不确定，限制了所有義務人的自由。

結語：在作品類型法定的立法模式下（2010年《著作權法》），花束不應當是《著作權法》保護的客體。在作品類型開放的立法模式下（2020年《著作權法》），基于《伯爾尼公約》的規定以及著作權絕對權的性質，花束亦不應認定為受到《著作權法》保護的客體，防止《著作權法》（2020年修）像一個巨大的口袋，任何智力成果都能囊括其中，造成法律秩序的紊亂。

如普通花束并非著作權法所保護的作品，所以，大好節日裡，用花束盡情的表達你的心意吧~

//參考資料

1.圖片來自于 網絡 最後浏覽時間2022年2月13日21時14分

2.參見山東省濟南市曆下區人民法院(2016)魯0102民初976号判決書

3.參見山東省濟南市中級人民法院（2017）魯01民終998号判決書

4.參見王遷：《知識産權法教程》中國人民大學出版社2016年版（第五版）.第25頁

5.參見王遷：《知識産權法教程》中國人民大學出版社2016年版（第五版）.第23頁

6.《著作權法實施條例》（2013年修）第4條 著作權法和本條例中下列作品的含義：......（十一）電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助适當裝置放映或者以其他方式傳播的作品；......

7.《著作權法》（2020年修）10條 著作權包括下列人身權和财産權：......（十三）攝制權，即以攝制視聽作品的方法将作品固定在載體上的權利；......

8.參見王遷：《知識産權法教程》中國人民大學出版社2016年版（第五版）.第25頁

9.參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2010）一中民初字第10067号判決書

10.參見王遷：《知識産權法教程》中國人民大學出版社2016年版（第五版）.第76頁

11.參見王遷：《知識産權法教程》中國人民大學出版社2016年版（第五版）.第27頁

12.參見王遷：《知識産權法教程》中國人民大學出版社2016年版（第五版）.第34頁

13.“食品味道案（歐盟法院2018年）”參見王遷.《論作品類型法定 ———兼評“音樂噴泉案”》.《法學評論》.2019年第3期

14.“蘭蔻訴Kecofa公司案（荷蘭最高法院2016年）”參見王遷.《論作品類型法定 ———兼評“音樂噴泉案”》.《法學評論》.2019年第3期

15.參見朱慶育:«民法總論»,北京大學出版社2014年版,第498頁

16.參見王遷.《論作品類型法定 ———兼評“音樂噴泉案”》.《法學評論》.2019年第3期

17.參見王遷.《論作品類型法定 ———兼評“音樂噴泉案”》.《法學評論》.2019年第3期

作者簡介

朱廣雲 實習律師

畢業華東政法大學 法學、工學雙重學科背景 研究方向：公司與并購、數據合規與知識産權

袁翠 律師（指導老師）

北京盈科（昆明）律師事務所股權高級合夥人

法學及工商管理雙重知識背景

擅長重大民商事案件或項目的綜合處理

*本文章僅用于交流，不代表北京盈科（昆明）律師事務所或其律師出具的正式法律意見或建議，任何僅僅依照本文的全部或部分内容而做出的決定及因此造成的後果由行為人自行負責，如果您需要法律意見或其他專家意見，應當向具有相關資格的專業人士尋求專業的法律幫助。轉載請在文章顯著位置标明作者及出處。

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