本文作者：陳慧玲 文章轉自：新則公衆号

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《立法法》第九十三條确立了法不溯及既往的基本原則，但規定了可以溯及既往的例外，即“為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特别規定除外”，學理上稱之為“有利溯及”。《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民法典>時間效力的若幹規定》第二條作為民法典有利溯及的一般條款，正是立法法确立的有利溯及原則在民法領域的具體表現。

從該條内容來看，民法典的有利溯及需滿足以下三點：第一，民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛；第二，當時的法律、司法解釋有規定；第三，适用民法典的規定更有利于保護民事主體合法權益，更有利于維護社會和經濟秩序，更有利于弘揚社會主義核心價值觀。本文主要圍繞上述三點，結合相關法律規定及實例，對該條款在實務中如何理解與适用進行梳理，希望對您有所幫助。

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文 | 陳慧玲 上海德禾翰通律師事務所

本文由作者向新則獨家供稿

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民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛

适用有利溯及的第一個前提，就是引起糾紛的法律事實發生在民法典施行前。

法律事實，也稱為民事法律事實，是指依法能夠引起民事法律關系産生、變更或消滅的客觀現象[1]。一般認為，法律事實分為事件和行為。事件與人的意志無關，如台風、地震、戰争、自然人的死亡等；行為是民事主體有意識的活動，比如訂立遺囑、訂立合同等。法律事實有可能是瞬間發生的，如自然人的死亡，也可能是持續發生的，如合同的持續履行、時間的經過等。

時間效力司法解釋第一條明确了判斷民法典的時間效力應以法律事實的發生時間為标準，該條分别對法律事實發生在民法典施行前、民法典施行後、橫跨民法典施行前後三種情況的法律适用做了一般規定。

法律事實發生在民法典施行後，當然适用民法典；法律事實發生在民法典施行前，根據“法不溯及既往”的一般原則，适用舊法，但也可能存在溯及适用民法典的例外，主要就是指時間效力司法解釋第二條規定的有利溯及例外和第三條規定的空白溯及例外；持續性法律事實橫跨民法典施行前後，一般統一适用民法典，但也可能存在除外規定，比如時間效力司法解釋第二十條規定的合同持續履行情況下分段适用新舊法律就是典型的除外規定。因此，是否能适用有利溯及的一般條款，判斷法律事實的發生時間是首要任務。下面試舉三例說明如何判斷法律事實的發生時間。

例1：甲于2020年12月31日死亡，甲生前未婚、無子女，甲的父母、祖父母、外祖父母以及甲的哥哥，均先于甲死亡，甲的哥哥有一女兒乙（甲的侄女），甲還有一個姐姐丙。甲生前無遺贈，也未訂立遺贈撫養協議。乙認為自己有權繼承甲的遺産，丙認為乙無權繼承，雙方因此發生糾紛。

本例較為簡單，繼承糾紛的法律事實為甲的死亡，甲的死亡時間為2020年12月31日，發生在民法典施行前。

例2：2020年1月1日，甲從乙處借款10萬元，約定借款期限半年，逾期還款年利率按10%計算，甲至今未能還款。乙起訴要求甲歸還本金并支付違約金。

本例中，對于法律事實的發生時間的判斷可能出現至少以下三種不同意見：第一種意見認為，甲不履行合同，乙向甲主張違約責任，故法律事實為甲不履行合同的違約行為，具體來說就是還款期限屆滿未歸還借款，應以此作為判斷基準；第二種意見認為，甲的違約行為從還款期限屆滿一直持續至今，屬于民法典施行前的法律事實持續至民法典施行後；第三種意見認為，甲乙之間系借款合同法律關系，應以法律關系的發生時間，即雙方訂立借款合同的時間作為判斷基準。

筆者贊同第一種意見。筆者認為，以上三種意見所反映的實質是以下三個問題。

（1）判斷标準的選擇問題。第三種意見實質是将民事法律關系的發生時間作為判斷民法典時間效力的标準，但是注意，這僅僅是學術界的觀點之一，立法者最終确定的判斷标準是“法律事實的發生時間”，而不是“民事法律關系的發生時間”[2]。

（2）哪些屬于法律事實的問題。第二種意見誤将違約狀态的持續當作法律事實。還款期限屆滿之時甲未還款，這一違約行為發生之時，甲應當承擔的違約責任包括違約金的計算方式就已經确定。甲違約狀态的持續并不是法律事實，而是法律後果。屬于法律事實的“狀态”嚴格限制，如時間的經過、占有等，不宜作擴大，特别是不能把法律關系的維持和法律後果作為“狀态”[3]。

（3）多個法律事實的選擇問題。通常情況下，與案件相關的法律事實不隻一個，筆者認為，對于該選擇哪一個法律事實作為判斷标準，應當看争議焦點的本質是什麼。比如本例為借款合同糾紛，相關的法律事實包括雙方訂立借款合同的行為以及甲的違約行為，本例争議焦點的本質是乙向甲主張違約責任，故應以甲的違約行為這一法律事實作為判斷标準，而不是雙方訂立借款合同的法律事實。

本例所涉法律事實仍較為簡單，在一個案件存在多個争議焦點的情況下，每一個争議焦點都可能涉及多個法律事實，需要分别選擇以何法律事實作為判斷标準，最終也可能出現同一案件中部分争議焦點适用民法典，部分争議焦點适用舊法的情況。

例3：甲與乙系夫妻關系，甲向法院起訴離婚，法院于2020年6月30日判決不準離婚，之後雙方一直分居，2021年7月1日，甲再次起訴離婚。

本例中，法律事實是甲乙在法院判決不準離婚後分居時間經過一年，這一法律事實從民法典施行之前發生并持續至民法典施行之後。本例中時間的經過是連續不間斷的，是典型的持續發生的法律事實，但并不是所有的持續發生的法律事實都是連續不間斷的。比如供水、供電、供氣合同的履行，顯然會存在一定的間隔，而不是連續發生的，但從雙方的交易習慣、結算周期等方面看仍可以認為是持續發生的法律事實。

對于上述三例，有兩點需要說明：第一，此處僅就法律事實的發生時間進行讨論，對于具體是适用舊法還是民法典亦或是其他法律、司法解釋的特别規定本文不做讨論；

第二，法律事實發生在民法典施行前并持續至民法典施行後僅是特殊形态的法律事實中的一種，還有一種情況是引起糾紛的多個密切相關的法律事實分别發生在民法典實施之前和民法典實施之後，比如侵權行為發生在民法典實施之前，損害結果發生在民法典實施之後，因此種情況較為複雜，時間效力司法解釋也并未對此種情況做一般規定，僅在具體條款中做個别規定，本文也不讨論。

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當時的法律、司法解釋有規定

适用有利溯及的第二個前提，就是當時的法律、司法解釋有規定。

時間效力司法解釋規定了兩種溯及例外，第二條規定的有利溯及，以及第三條規定的空白溯及。有利溯及為修改規定溯及，即舊法有規定，民法典對舊法進行了修改，溯及适用民法典；空白溯及為新增規定溯及，即舊法無規定，民法典新增了規定，溯及适用民法典。

區分清楚是民法典的相關規定究竟是修改規定還是新增規定，才能确定下一步該用什麼标準去判斷是否要溯及适用。如果是修改規定，則根據時間效力司法解釋第二條規定，一般不溯及适用，但是符合“三個更有利于”标準情況下溯及适用；如果是新增規定，則根據時間效力司法解釋第三條規定，一般要溯及适用，但是“明顯減損當事人合法權益、增加當事人法定義務或者背離當事人合理預期”的情況下不溯及适用。

判斷是修改規定還是新增規定，并非是從字詞、語句上去判斷，而是從法律規則層面去判斷。比如民法典第1128條，從字詞、語句方面看，是新增了“被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，由被繼承人的兄弟姐妹的子女代位繼承”這一規定，但是從法律規則層面，實質上是改變了繼承法的法定繼承規則，改變了第二順位繼承人的繼承份額，因此屬于修改規定。

當然在實務中某些條款究竟是修改規定還是新增規定可能會存在一定的争議，筆者認為律師在代理具體案件時如遇到此種情況出于功利目的可以同時對兩方面進行考慮及論證。

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“三個更有利于”标準

在符合法律事實發生在民法典施行前，同時民法典修改了舊法規定這兩個前提的情況下，判斷是否适用有利溯及一般條款，需以“三個更有利于”為标準，即是否更有利于保護民事主體合法權益，更有利于維護社會和經濟秩序，更有利于弘揚社會主義核心價值觀。

首先，應當明确的一點是，“三個更有利于”标準并非孤立的标準，而是一個标準體系，需要同時充足，方可溯及适用，第一個标準是基礎标準，第二個和第三個标準是從社會層面的附加判定标準[4]。

“三個更有利于”标準具體應如何理解與運用呢？

時間效力司法解釋第二部分“溯及适用的具體規定”規定了溯及适用的具體條款，其中的第7條（流質流押部分開禁）、第8條（合同無效變有效）、第9條（格式條款效力）、第14條（特定情形下的侄甥代位繼承）、第15條（打印遺囑的效力）均是對修改規定的溯及适用[5]，是立法者已經以“三個更有利于”為标準進行充分考量後所确定的，立法者的考量可以為我們理解“三個更有利于”标準提供很大幫助。

比如時間效力司法解釋第8條規定的合同無效變有效的溯及适用，從當事人角度而言，更有利于尊重當事人意思自治，保護當事人對自身權利義務安排的自由和行為預期；從社會和經濟秩序層面而言，更有利于促進和鼓勵交易，維護交易安全和秩序，提高經濟運行效率，促進社會整體發展；從社會主義核心價值觀角度而言，合同有效不僅有利于實現社會層面的交易自由、秩序與公平，還能通過違約責任的追究促進個人層面的誠實守信和有約必守[6]。

再比如時間效力司法解釋規定的第14條侄甥代位繼承的溯及适用，有利于增加财産在家族内部傳承的可能性，充分發揮遺産育幼功能，強化對私有财産的保護[7]。

在“三個更有利于标準”中，“更有利于保護民事主體合法權益”是最基礎，也是最為具體的标準。但是民事案件涉及雙方或者多方當事人的利益，當事人利益之間往往是存在矛盾的，對一方有利往往意味着對他方不利。筆者認為，對此标準的理解，不應簡單理解為案件在适用舊法和溯及适用民法典兩種情形下出現的裁判結果的具體差異，因為這種差異往往不可避免，需要從更高、更抽象層面去審查是否有利于保護民事主體合法權益。

比如溯及适用民法典合同無效變有效的規定，單從裁判結果上看，往往會比适用舊法對一方當事人更為不利，但這是對雙方當事人意思自治的保護，對自身權利義務安排的自由和行為預期的保護，因此仍應認為符合“更有利于保護民事主體合法權益”原則。

當然，對“三個更有利”标準的審查應當從嚴把握，避免有利溯及被濫用。根據《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》第18條，法院在案件審理過程中認為符合時間效力司法解釋第二條有利溯及情形的，應當做好類案檢索，經本院審委會讨論後報告高院，高院審委會讨論後認為符合“三個更有利于”标準，應當溯及适用民法典規定的，報最高院備案。筆者認為，在法律及司法解釋沒有特别規定，也沒有指導案例或者其他較權威案例支持的情況下，律師如果主張依據有利溯及的一般條款溯及适用民法典，需要事先做好充分的研究及論證。

小結

筆者認為，實務案件中确定新舊法律适用，需根據案情，找出對應的新舊法律規範，從法律規範中确定相關聯的法律事實包括哪些，然後确定應選取哪一個法律事實作為判斷标準，根據該法律事實的發生時間判斷如何進行法律适用。如果該法律事實發生在民法典施行前，且民法典的規定屬于修改規定，同時法律及司法解釋對相關條款是否溯及适用無特别規定的情況下，判斷能否适用時間效力司法解釋有利溯及的一般條款應嚴格以“三個更有利于”為标準。

民法典時間效力問題在新舊法律交替後的很長一段時間内都會存在。由于民法典中的部分條款對舊法作了修改甚至是完全相反的規定，法律适用不同将可能導緻部分案件出現完全不同的裁判結果，因此對民法典時間效力問題務必予以重視。并且，即便是在适用民法典還是适用舊法對判決結果并無實質影響的情況下，站在法律人的角度，法律适用問題作為最基礎的問題，也容不得模棱兩可。

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