圖 | Hans Kelsen，法律實證主義的代表人物

作者 | 文光

本号原創

即使是有着精緻頭腦的哲學家，對于效力(有效)、規範、規則、應當、權威、合法性、正當性這些規範性詞彙，也不是很令人滿意地區分。當然我寫這幾段文字的意思不是說我自己有比哲學家更精緻的頭腦。我盡量言簡意赅，但不得不說，它滲透了我對法律實證主義的思考。

01

法律與規範

許多時候，人們将法律等同于規範，許多時候，又将法律視為一類特殊類型的規範，隻是在法律的領域内，将“規範”視為“法律規範”的簡稱。這種觀點在通常的見解中，在許多法學家那裡，乃至在凱爾森那裡，都是存在的。

像凱爾森、奧斯丁等這樣的實證主義者，緻力于解決一個問題：同樣作為社會規範，法律規範與其他社會規範，特别是道德規範、宗教規範的區别是什麼。這被人們理解為實證主義的劃界議題。

劃界沒有那麼簡單。實證主義者實際上處理的是所謂的“實證法律”(positive laws，最好不要翻譯為“實在法律”)。實證法律，按照許多重要的實證主義者的想法，是社會事實，或者說，其存在和内容，都取決于社會事實。如果他們還想保留起碼的事實與規範二分，并且無論如何不将事實與規範等同，說法律的存在和内容，都取決于社會事實，甚至說，法律是以社會事實的形式存在的，都無疑需要一個中間的解釋。

我設想這類解釋應該是：實證法律，作為社會事實，是對“真正的”不可直接獲得的(acquainted)法律的某種标記(flags)或者指示(indicators)。如果是這樣，那麼“真正的”法律就可以等同于規範。說作為社會事實存在的實證法律是有效的，就是說，這種特殊的社會事實，“真的”具有規範屬性。在這裡，規範是作為一種屬性來理解的，至少不能像實證法律那樣被個别化。隻有物體或以物體形式存在的東西才能夠個别化。

許多哲學家緻力于探究法律的規範性。這有兩種情況：第一，他們認為實證法律本身就是一類規範(比如，作為立法者的命令、要求或意願)，以“應當”等規範性詞彙表達出來，但它們的“應當”是對客觀的應當的主觀宣稱，有待證明。第二，他們并不認為實證法律本身是規範，無論主觀意義上的還是客觀意義上的。主張這一點的人都是非常坦誠和徹底的實證主義者，他們認為實證法律就是社會事實，不論它們如何以社會規範的形式表現出來，比如大量使用“應當”等規範性詞彙。立法者的陳述、法律文件，法學家的學說，法官的判據，都不過是一系列的特殊社會事實(它們是言語行為)，隻是由于某種緣故，它們有理由被理解為是具有規範性意義的，換言之，被理解為是反映了某種規範屬性的。

在以上兩種情況中，我們都能看到，保留客觀的規範性這一概念(notion)對于理清法律實踐和法律理論的根本重要性。保留這種客觀屬性，就把人類的法律實踐(立法、司法和守法)以及法律研究，都算作是對前者的探究、認知和表達活動了。厘清這一點，在許多人看來也許顯得平凡乃至瑣碎的，但在我看來卻很難得。

把規範性作為一種與我們的現實世界平行、獨立的規範世界的客觀屬性，我們就得到一種結構，從而明白，那些緻力于獲得、理解和表達它的人為什麼這麼熱衷于規範性的探究，因為如果成功的話，我們就可以判斷，我們的法律實踐和法律學說所探究、認知和表達的那種——“應當”，是不是我們真正應當去做的。然而，過分追求這種東西的哲學家或者說有形而上學癖好的哲學家(典型的是那些自然法學理論家)，似乎覺得一旦我們把握了它，就會發現：那種在宇宙深處的或者彌漫在我們的世界中的“無所不在”，以我們所不能把握和理解的方式支配着我們的思想和行為，猶如萬有引力支配了物體的運動，我們一下子就知道了什麼是對于我們真正的好的、正确的、應當的了——真是極盡溢美之詞。但在那些厭倦了形而上學事業的哲學家看來，這卻十分無聊，這件事需要别的方式來處理，這種東西需要别的觀點開看待。

02

規範與規則

有的哲學家是在相當程度上區分規範與規則的。哈特的“規則”其實就是“社會規則”的簡稱，而後者的實質是社會慣習事實，它不是純粹抽象觀念。比如，如果素食主義者說“全世界的人都不應當吃葷”，但與此同時每個人都實際吃葷，那麼就沒有一條“全世界的人都不應當吃葷”的規則。

Herbert Lionel Adolphus Hart，，20世紀最重要的法律哲學家之一

雖然哈特對規則有相當嚴格界定，但他不是很嚴格區分規範與規則，即使對規則的嚴格界定也是有限度的。他模糊地認為，規範比規則更抽象更正式，是規則所要努力具備的屬性。他雖然覺得，一般而言規則是社會慣習事實，但在讨論法律體系時，又認為體系内部的初級規則可以隻是陳述或觀念，它們不是必需要有社會事實對應而存在，而是隻需要具有體系的成員資格而有效，但是如果他把這些規則稱為規範，或許會更好些。

羅斯明确區分了規則和規範。規範是純粹抽象觀念的内容，是獨立于心靈的規範性意義，而規則則是與行為事實和心理學事實密切聯系的。一個人擁有規則，意味着，一方面，他認識到自己正實施符合規範的抽象觀念内容所指向的行為模式，另一方面，他對上述觀念認知懷有某種拘束的情感或者說感覺。換言之，規則包含抽象觀念認知和對抽象觀念認知的情感。

凱爾森就更不用說了，他認為規範與事實屬于兩個絕對不同的世界，規範與任何事實都是平行與獨立的，因此嚴格說來，規範不可能被任何的實際行為違反，除非在一種特殊意義上使用違反這個概念。他不認為規範與任何心理學事實或狀态有關，因此規範不是意願、情感等。他嚴厲地批評奧斯丁的法律命令說，因為他認為，規範是完全非人格化的，非事實性的，寄寓在“應當”世界。與此同時，他賦予規則更寬泛的意義，認可它以事實形式存在于現實世界，他甚至建議，把規則看作人們通過事實做出的關于規範的某種描述：比如，表達某種規範的純粹抽象觀念，考察人們的實際行為，并且這二者的比照之中，建立起規則這一概念。

嚴格界分規範與規則的好處在于提醒我們注意：我們的法律實踐和法律研究，一直都緻力于把握、理解和表達某種獨立于我們的客觀屬性或實在，無論我們對這所謂的“獨立于我們的客觀屬性或實在”有什麼話可說，這種結構是根本性的。似乎不太仔細的人很容易忽略這一點。因此他們可能很難注意到，凱爾森的法體系中，唯一“真正的”規範，當然隻有基礎規範，而且，它還是被假設的，其餘都是事實，法體系實際上是一個事實複合體，更不太可能追随凱爾森去思考，這樣一種複合體到底是如何可能的。

03

效力、規範性、合法性、正當性

就我們的法律實踐和法律研究是對那種客觀的抽象屬性的探究、認知和表達而言，在這樣一種心靈-對象的二元結構之中，“對象”在許多不同的文獻中被基于各種語境稱為“效力”(validity)、“規範性”(normativity)、“合法性”(legality)、和“正當性”(legitimacy)等。當然，還有合理性、正義等高級詞彙。

在漢語中，這些詞的意義很難嚴格區分，如果硬要給它們找個最核心的意義，那就是“應當”，我們探究這些東西，且無論它們有何差别，是否一種東西，我們都在設想，明白了它，也就明白了應當做什麼。一旦我們達到這一點，我們就還有許多與這些概念聯系的概念，比如好(good)、正确(right)、義務等等，這些不同的概念聯系于不同的關于應當概念的哲學設想。

有時候，漢語學界也将“validity”翻譯成“合法性”。有時候，漢語學家無法下定注意，到底“legality”翻譯成“合法性”好，還是“legitimacy”翻譯成“合法性”好。他們還拿不定主意，到底“legitimacy”翻譯成“合法性”好還是“正當性”好。這反映出漢語學界對于“應當”之事的哲學研究現在還處于某種摸索階段。當然，西方學界也沒有就這些概念的異同達成共識。

在所有這些概念中，恐怕效力或者有效性是最容易區别于其他概念的了。我們經常說，某條規定是有效的，某個法律是有效的，某個規則是有效的，甚至在許多其他日常場合，比如注冊賬号時，我們得到系統反饋，說字符“\”是無效的或非法的。在正式場合使用“有效”這個詞時，我們通常預設一個規範或者規則體系，我們的意思是，某個東西是該體系的成員之一，并且預設，這個體系作為整體，是有實效的，亦即，它是被實際執行着或遵循着的。

這個複雜的問題，在哈特、在羅斯、在凱爾森那裡，得到了非常清晰的闡明，特别是哈特。弄懂了這個問題，我們就可以把目光投向規範體系或法律體系這種東西上，并且研究實效這個概念，探索這種體系性的東西具有什麼屬性，才值得被執行或遵循。因此，個别規範/規則/法律的有效性或合法性等問題，都轉移給了它所屬的體系。這不得不說是一個法學上的重大進展。當然，這僅僅是一個裡程碑，搞清楚這個體系如何建立，内部如何運行，如何作用于其他體系，是更大的工作。在這些方面，羅斯、凱爾森、哈特、拉茲都作出了很大的貢獻。

我們已經給有效性或效力找到了一個暫時看來合适的位置，并把更大的關注留給了體系。體系是有實效的嗎？為什麼我們應當服從它？我們有義務服從它嗎？它的合法性或者正當性在哪裡？當我們想為規範體系尋找更根本的根據時，合法性或正當性的問題就突顯了。

問題到了這一步，我們似乎又回到了最初的問題上：規範性到底是什麼，到底什麼是我們應當去做的？對于這個可以說是先驗的問題，不同的哲學家有着相當不同的處理，至于政治家和普通人，應該說，它們實際上也在處理這個問題，隻是不那麼自覺、不那麼直接：他們歧視都在努力把某些經驗性的東西(比如自己或他人的陳述、意願、觀念、行為)視為是規範性本身的提示或表達。即使他們聲稱那些東西就是規範性本身，而不隻是對它們的提示或表達，他們所做的也無二緻。法學家、政治家與普通人的工作歸根結底并無二緻，因為，他們畢竟堅持事實/價值的二分，不将二者視為同質性的東西。

“客觀”和“真正的”，以及心靈把真正的x看成y的表象這種動作-對象(ind-ed)結構，對于理論和實踐是重要的，無論人們對于它們有什麼話可說。

04

法律性與道德性

夏皮羅的 Legality 一書被翻譯為《合法性》，其實有待商榷。因為“合法性”這個詞，至少在漢語中，暗示了一個二元結構，某種東西，具有某種屬性。當我們說x是合法的，y是合法的，我們指的是，它們具有法這種東西的屬性。那麼這種屬性是什麼呢？是legality。如果我們把“legality”翻譯成“法律性”，是不是更好些呢？因為說x是合法的，就是說，x是具有法律性的，或者說，是具有法律性這一屬性的。說“legality”是“合法性”，似乎暗示legality之外的某種東西，但實際上，在許多英語語境中，它自身充當别的東西的标準，卻沒有别的東西充當它的标準。在有些語境中，“legality”單純就是指，law這種東西具有的本質屬性，猶如personality是person的本質屬性，humanity是human的本質屬性。

富勒的《法律的道德性》一書令人迷惑的地方是，一方面，他提出的那八個原則是屬于legality的，直接的意思就是，它們是legality的組成部分，未必與morality有關；另一方面，他又似乎認為legality實質是morality的組成部分，且他根本沒有證明這一點。但是既然在确定是否符合morality之前，我們根本就不會認為什麼是法律，就像富勒自己所說的，如果官員制定的東西，不符合這八條原則，就根本不是法律，那麼我們如何找到一種脫離morality的标準的law來考慮這樣一個問題，“到底這一law是不是符合legality”？

如果把規範性認為是最根本的，那麼無論是法律性還是道德性，都是隻是一種特殊的規範性，因而，無論法律還是道德，都隻是規範性的某種特殊标記或指示。在這個問題上，法律和道德是平等的，道德不等于規範，道德性不等于規範性，甚至，道德不比法律更接近規範，道德性不比法律性更接近規範性。道德和道德性自然也就不是法律和道德天然的高級标準。許多自然法理論家和普通人一向認為如此，但有些勇敢的實證主義者大膽指出了這一點。

05

權威與合法性

相信一種東西x擁有權威，意味着人們可以通過它提供的某種外在标記，來斷定某種另外的東西y的内在性質。比如，我想知道“地球是圍繞太陽轉的”是不是真的，我本應該親自通過天文學觀測、數學演算，甚至到太空去觀察，以直接把握這個命題的真值條件，但我實際上和絕大多數人一樣，隻借助科學權威的話來做出判斷。用形式化的語言說，對于陳述S“地球是圍繞太陽轉的”，我本來應該直接考察它指向的世界的事實F。在這裡，判斷陳述S的依據是事實F，而S和F是異質性的。但借助權威，我判斷陳述S的依據還是一個陳述S’。S’要麼是與S具有相同的内容，即“地球是圍繞太陽轉的”，隻是我通過說出這個陳述的人是某個特殊的人這個事實而就相信S/S’是真的；要麼是一個關于S的命題，即“‘地球是圍繞太陽轉的’是真的”。

實際上，當我們在一個體系内宣稱一個個别規範/規則D是有效的，我們正着依靠權威的事情：(1)首先，我們的意思是，D是對應的規範性世界(或許你更願意說，“目的王國”)的D’的表達或标記；(2)我們做出上述判斷的根據(ground)或理由不是我們直接把握了D’，并将D與D’比照，而隻是因為D屬于一個體系M；(3)M是權威通過特定的事實來建立起來的特殊事實複合體(complex)，比如一系列會議、法律文件、判例、學說等等，它被宣稱是規範性世界的規範體系M’對應物，換言之，是規範性M’的事實性标記或指示(或者你更願意說，“M是規範性M’的知識”，因為知識是可被證成的真信念，而信念是心靈對實在的捕捉，從這個意義上講，知識也隻是實在的事實性标記或指示)。

權威終究是事實的——我們所能擁有的都是事實性的——但被用來标記或指示規範，而事實與規範本來是無法在邏輯上直接跨度的範疇，從這我們可以看到，權威是很奇特的東西，因為它正做着邏輯上不可能的事情。

權威為什麼能夠做到這一點呢？這是一個複雜的問題，不能輕易解釋。有兩個值得提醒的要點：

(1)權威的本性是事實而不是規範，永遠要記住這一點。權威是人們通過歸納建構起來的僞規範，一旦成功，人們就以它來演繹而在一些問題上不再使用歸納：人們通過經驗歸納發現一個事實，某個主體P宣稱某種東西D是D’的指示或表達，并且，被設想對應D的事實d，的确會在D之後出現，這個事實多次重複之後，人們就逐漸相信，P有一種處理D-D’對應問題的能力或性質，換言之，P通常能夠正确找到D’在現實世界的标記或表達D。

(2)在這個角度看，P的權威實際上是一種“語義語言”權力，人們依靠他來說，“D就是規範性世界的D’在現實世界中的指示或表達”，而無需直接考察D’。換言之，人們依靠權威，可以直接隻處理陳述或語言與陳述或語言的關系，而獲得直接處理陳述或語言與世界或現實的關系時同樣的效果。P獲得了為人們管理規範的能力。P其實是一個更頑固的對于規範性的事實性标記。這當然讓人想起哈特的次級規則，這種東西是關于規則的規則，而不是直接關于行為的規則。

如果人們得以維持對某種主體P的權威的信賴，那麼P所建立的事實複合體M，當然可以宣稱對應規範體系M’，并且當然可以進一步主張M的合法性。主張M的合法性，與P具有以事實性M标記或指示規範性M’的權威，效果是一樣的。合法性，隻是為已經足夠抽象的屬性M’再加上一層沒有獨立内容的、被設想為最抽象最高級最外圍的抽象屬性。

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