一、案例索引

1、發回重審——最高院《彭建雄、贛州偉業天成房地産開發有限公司建設工程施工合同糾紛再審民事裁定書》，案号（2020）最高法民再81号，裁判法官張愛珍、肖峰、張穎，裁判日期二〇二一年三月十二日，案例發布日期二〇二一年五月七日。

2、提審裁定——最高院《彭建雄、贛州偉業天成房地産開發有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》，案号（2019）最高法民申3951号，裁判法官肖峰、張穎、王成慧，裁判日期二〇一九年十二月二十五日，案例發布日期二〇二〇年三月十二日。

3、二審判決——江西高院《彭建雄、贛州偉業天成房地産開發有限公司建設工程合同糾紛二審民事判決書》，案号（2019）贛民終76号，裁判法官王慧軍、段亦楓、魏巍，裁判日期二〇一九年四月二日，案例發布日期二〇一九年七月五日。

4、一審江西贛州中院（2018）贛07民初1号判決，網上找不到。

二、案情簡介

發包方：天成公司（原名南康天宇房地産開發有限公司，一審被告）

承包方：四冶公司（一審第三人）

實際施工人：彭建雄（一審原告）

案涉工程：天宇财富新城項目工程，建築面積32600㎡，工程造價4000萬元，開工日期2013年2月11日，2015年9月25日竣工驗收合格。

1、2013年2月19日，甲方南康天宇房地産開發有限公司與乙方四冶公司簽訂《建設工程施工合同》，約定項目經理為彭建雄。

2、2013年3月1日，甲方四冶公司與乙方彭建雄簽訂《建設工程項目施工管理責任書》，約定彭建雄獨立核算、自負盈虧，繳納工程決算總造價2.1%的核定純利潤。

3、2013年5月6日，四冶公司四冶辦字[2013]08号《關于成立“中國第四冶金建設有限責任公司天宇财富新城工程項目經理部”的通知》，載明：天宇财富新城工程中标，根據工程管理需要，經公司研究決定，從即日起成立“中國第四冶金建設有限責任公司天宇财富新城工程項目經理部”。項目負責人為彭建雄同志，并全權委托其管理工程施工管理及相關事宜。該工程由彭建雄自籌資金，組織工人、機器設備進場施工并竣工驗收。天成公司法人代表盧康2013年5月14日簽收了前述《關于成立“中國第四冶金建設有限責任公司天宇财富新城工程項目經理部”的通知》。

4、2013年5月14日，彭建雄通過中國銀行轉賬給南康天宇房地産開發有限公司100萬元合同履約保證金。同日，南康天宇房地産開發有限公司開具收據載明，今收到彭建雄唐江财富新城合同履約保證金100萬元。

5、2013年5月29日，彭建雄通過中國銀行轉賬到南康天宇房地産開發有限公司297000元工資保障金。

6、一審法院判決發包方天成公司向實際施工人彭建雄支付案涉工程剩餘（欠付）工程結算款7585709.54元及利息、應返還質量保修金1056142元 及利息。

7、一審判決後2018年11月26日已将工程尾款7585709.54元和到期的質保金1056142元支付給了四冶公司。

8、二審改判四冶公司向實際施工人彭建雄支付案涉工程剩餘（欠付）工程結算款7585709.54元及利息、應返還質量保修金1056142元 及利息。

争議的焦點：實際施工人彭建雄和四冶公司是什麼樣的法律關系？挂靠還是轉包？如果是挂靠關系，那麼發包方天成公司是否明知，是否構成事實合同？另外，實際施工人彭建雄并未起訴四冶公司支付工程款等，二審卻直接改判四冶公司支付工程款等是否程序違法？

三、最高院裁判摘要

最高院認為，原一、二審判決基本事實認定不清，程序違法。主要表現為：天成公司是否與彭建雄個人之間成立了案涉建設工程施工合同關系，需要進一步查明。具體如下：

首先，天成公司在簽訂《建設工程施工合同》當時是否已知并認可彭建雄是名為四冶公司承包，實為個人承包，需要進一步查明。根據已查明事實，2013年2月19日，天成公司與四冶公司簽訂案涉《建設工程施工合同》時已在合同中明确彭建雄為項目經理。而在之後的2013年3月1日，四冶公司才與彭建雄簽訂《建設工程項目施工管理責任書》約定：由彭建雄負責組織天宇财富新城項目施工管理，全部承擔案涉項目的經濟、工程質量和安全的責任。實行由施工管理責任人獨立核算、自負盈虧、全部承擔工程質量和安全責任的施工管理。四冶公司向彭建雄收取工程決算總造價2.1%的核定純利潤。鑒于彭建雄并非四冶公司員工，四冶公司在簽訂案涉《建設工程施工合同》時就指定彭建雄為項目經理并在随後讓其全權負責、自負盈虧，隻提取2.1%的核定純利潤等情況，可以認定彭建雄與四冶公司之間存在出借資質關系。但天成公司簽訂《建設工程施工合同》當時是否已知并認可彭建雄是名為四冶公司承包，實為個人承包這一事實，原一、二審判決并未查明。具體而言，應根據天成公司收取并認可彭建雄以個人名義交納的履約保證金和工資保障金并且返還給彭建雄個人、案涉《公證書》載明的案涉《建設工程施工合同》簽訂前後，吳桂蒸與天成公司經理盧鵬等相關人員就“唐江.天宇财富新城”圖紙施工等問題存在郵件往來、天成公司申請再審中陳述其收到的《關于成立“中國第四冶金建設有限責任公司天宇财富新城工程項目經理部”的通知》載明：“該工程由彭建雄自籌資金，組織工人、機器設備進場施工并竣工驗收。”的文義等事實，進一步查明天成公司在簽訂案涉《建設工程施工合同》時是否應知或明知案涉工程實際是由彭建雄承包。

其次，天成公司是否在案涉建設工程施工過程中，已經認可彭建雄的實際承包人身份，需要進一步查明。天成公司申請再審中陳述其收到的《關于成立“中國第四冶金建設有限責任公司天宇财富新城工程項目經理部”的通知》才知道彭建雄是借用四冶公司資質進行施工。但在後續施工中，天成公司是否對彭建雄借用資質簽訂案涉《建設工程施工合同》不持異議，反而履行發包人相應義務等，需要進一步查明。

綜上，撤銷一審、二審判決，發回贛州中院重審。

四、啟示與總結

本案最高院再審時本可查清事實直接改判，但因為疫情原因未開庭 ，而查清事實又需要進行充分質證（核對證據原件等），同時基于保障當事人審級利益（上訴權利）的考慮，最高院最終還是比較慎重地選擇了給出指引發回重審的處理方式。對本案施工方來講，從2015年工程竣工至今已經7年有餘，最高院又将案子返回重審，施工方想拿到剩餘工程款恐怕尚需時日，難免有些焦慮。

什麼樣的情形才能稱之為“基本事實不清”？基本事實不清，如何查明？這些最高院都給出詳細的指引。就本案來說，最高院認為根據現有證據能夠認定系彭建雄借用四冶公司資質（所稱的挂靠），但是發包方天成公司對彭建雄是否明知，即是否建立事實合同，這是本案的基本事實，這是決定原告彭建雄能否直接向被告天成公司主張工程款事實基礎和關鍵所在。如果原告彭建雄和被告天成公司建立了工程承包關系（事實合同），則天成公司應當向彭建雄支付工程款。但是一審和二審均未查清這一基本事實。

就如何查清這一基本事實問題，最高院給出指引，一是查明簽約時發包方天成公司是否明知彭建雄的實際承包人身份？二是查明合同履行過程中是否認可彭建雄的實際承包人身份？

從本案我們能夠體會到，工程案件的基本事實包括“向誰要錢”和“要多少錢”，而“向誰要錢”是由“與誰建立工程承包關系”（法律關系）來決定，這一基本事實不清，法院通常會啟動再審。至于“要多少錢”是由“工程造價”決定的，通常是通過鑒定來查明，盡管造價金額常有争議，但是在法院看來是沒有達到基本事實不清的程度，因此，再審總被駁回。

為什麼再審總被駁回？什麼叫基本事實不清？看完這個案子或許你就懂了。

讨論一個問題：如果本案發回重審後，法院重審後認為雖然彭建雄借用四冶公司資質（所稱的挂靠），但是沒有足夠證據證明發包方天成公司明知或認可建立工程承包事實合同關系，那麼彭建雄該向誰要錢？

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