本文作者：李季 文章轉自：iCourt法秀

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本文中的“挂證”一詞來自于 2018 年 11 月 22 日住房城鄉建設部等七部委聯合發布的《住房城鄉建設部辦公廳等關于開展工程建設領域專業技術人員職業資格“挂證”等違法違規行為專項整治的通知》（以下稱《通知》）。

根據《通知》，此次專項整治将對工程建設領域勘察設計注冊工程師、注冊建築師、建造師、監理工程師、造價工程師等專業技術人員及相關單位、人力資源服務機構進行全面排查，嚴肅查處持證人注冊單位與實際工作單位不符、買賣租借(專業)資格(注冊)證書等“挂證”違法違規行為，以及提供虛假就業信息、以職業介紹為名提供“挂證”信息服務等違法違規行為。通過專項整治，推動建立工程建設領域專業技術人員職業資格“挂證”等違法違規行為預防和監管長效機制。

“被挂證”是筆者為表達方便用來特指公司在建造師不知情或者不同意的情況下私自将建造師的證書用于建設工程投标并中标的行為。

工程類證書中建造師的群體最為龐大，并且建造師承擔的責任也最大，所以筆者隻對建造師“挂證”的情形進行了分析（其他注冊類證書同理）。

本文通過對“挂證人”起訴公司的實際案例和“被挂證人”受到處罰的數據進行分析，旨在說明建造師“挂證”和“被挂證”時在各種情況下分别應承擔的民事責任、刑事責任和行政責任，能讓“挂證”建造師和在職建造師認清自己所處崗位的責任邊界，并據此規範自己的行為和維護自己的權益。

另外由于筆者查閱和研讀的案例有近 200 個，文中絕大部分觀點都引用了相關的實際案例和案例其中的法院說理部分，因此本文篇幅會比較長（8171 字）。為便于閱讀，筆者做了以下目錄與問題索引。

本文目錄與問題索引

一、訴訟案例檢索式的說明

讨論的問題：如何精準獲得相關案例？

二、挂證人起訴公司後的裁判結果

讨論的問題：挂證人能否通過訴訟拿到費用和證書？

三、公司起訴挂證人要求退還挂證費用的裁判結果

讨論的問題：公司要求建造師返還已支付的證書挂靠費用能否得到支持？

四、建造師挂靠項目的刑事責任和行政責任

讨論的問題：項目發生重大事故，都是挂證項目經理，為什麼有些隻承擔行政責任，有些要承擔刑事責任？

五、總結與建議

讨論的問題：“挂證”建造師和“被挂證”建造師如何識别自己的法律責任邊界？

一、訴訟案例檢索式的說明

案例來源：Alpha 案例庫

時間：2010-2022 中國裁判文書網所有已公布的案例

案由：合同、準合同糾紛/勞動争議、人事争議數據

采集時間：2022 年 4 月 1 日

檢索的關鍵詞及其說明：

筆者結合自己的搜索經驗對各種關鍵詞的組合進行了反複嘗試和比對，并對各種關鍵詞組合下搜索到的案例抽樣進行檢查，以下的組合本人認為相對是比較合理的，下面我将選擇關鍵詞的思路在此詳細說明，如有不當之處，請大家指出。

1. “全文”包含“建造師”和“挂靠或挂證”

說明：這是最基礎的兩個關鍵詞，但是即使将“建造師”作為了關鍵詞，由于“挂靠”這個詞在建設工程案件其它場合中也大量使用，主要是指無資質的公司或個人借用其它有資質的公司的資質承攬工程這種情況。

因此為了盡可能排除這類與本文無關的建設工程類案件，還要對搜索結果進行進一步限定，盡量将案件範圍縮小到建造師因“挂證”起訴公司的範圍内。

2. “法院認為”部分包含“注冊建造師管理規定”

說明：這個關鍵詞是一個實現精準定位的關鍵詞。筆者在所有案例的“法院認為”部分加入了關鍵詞“注冊建造師管理規定”，因為凡是因為建造師挂靠而引起的合同糾紛或者勞動争議，必定會引用住房與城鄉建設部 2016 年修正、頒布并實施的《注冊建造師管理規定》。

3. 攻方當事人“不含公司”（攻方當事人指一審原告和二審上訴人）

說明：雖然在此類案件中極少會出現公司起訴“挂證人”的情況（仍然還有極少數這種情況，下文會提到），但是還有一些中介公司和建築公司相互扯皮和起訴的案件也比較常見。

由于這裡考慮的隻是“挂證人”起訴公司的情形，筆者在“攻方當事人”中排除含有“公司”的關鍵詞，這樣的話會極大可能排除掉以上兩種情況，隻剩下個人起訴公司的情形。

4. 文書類型限定為“判決”，隻讨論進入了實際審理的案件。

篩選以後的案件數量為 133 件，其中一審 102 件，二審 29 件，再審 2 件。

2017 年挂證人起訴公司的案件數量最多，達到 36 件，但是從 2018 年起，案件數量急劇減少，原因在于 2018 年 11 月 22 日，多部委聯合發布《住房城鄉建設部辦公廳等關于開展工程建設領域專業技術人員職業資格“挂證”等違法違規行為專項整治的通知》。

自此以後，各地方紛紛出台配套文件和處治方案，挂證人與公司之間的所産生的大部分糾紛在未進入訴訟之前就已經通過行政手段解決了。

二、挂證人起訴公司後的裁判結果

“挂證人”起訴公司的訴訟請求基本就是兩種，一是返還證書或公司配合變更注冊，二是要求公司支付拖欠的挂證費用。

一審原告得到支持/部分支持的案件數量 78 件，占比 73%； 原告被全部駁回的案件數量為 28 件，占比 27%。二審維持原判的案件數為 24 件，占比 83%；改判的案件數為 5 件，占比 17%。

根據筆者的逐篇比對，法院的裁判結果分以下三個方面進行說明：

1. 挂靠協議的效力

法院認定挂靠協議無效，雙方不存在勞動關系的比例幾乎是 100%。極個别法院會認定挂靠合同有效，理由是挂靠合同違反的是《注冊建造師管理規定》，而《注冊建造師管理規定》屬于部門規章，不是法律和行政法規，協議并不當然無效。

參考案例：陳 X 清與義烏市 X 基市政工程有限公司侵權責任糾紛二審民事判決書，浙江省金華市中級人民法院，（2016）浙 07 民終 3611 号

當然這種判例是鳳毛麟角，大部分法院會以挂靠合同因為違反《注冊建造師管理規定》而歸結于“以合法形式掩蓋非法目的”或者“違背公序良俗”或者“損害社會公共利益”而認定無效，這肯定是實務中的絕對主流觀點。

參考案例： 羅 X 與北京京 X 體育設施工程有限公司合同糾紛一審民事判決書，北京市門頭溝區人民法院，（2015）門民初字第 4959 号

2. 挂靠協議無效後的法律後果

法律依據是之前的《合同法》第 58 條，合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的财産，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

在挂證人和公司的争議中，挂證人的訴求概括起來隻有兩種：要證和要錢。結論是如果是要證的話，挂證人得到支持的概率是 100%。如果是要錢的話，挂證人得到支持的概率 0。

理由是由于雙方簽的是無效合同，雙方都沒有占有對方金錢或者證件的依據，必須要返還或者配合建造師進行變更。

上面圖中被駁回的 28 個案件中都是因為原告索要挂證費用而沒有得到法院支持，但是要求返還證書或者配合變更注冊單位的請求都得到了法院的支持。

很多人關心的問題來了，已支付的挂證費用到底如何處理？

3. 已支付挂證費用的性質和處理

先給結論，需要返還但是實際中很少出現。

按照上面的法律規定，協議被認定為無效以後，最主流的裁判觀點是公司已支付的挂證費用需要返還給公司。但是在現實中，這種返還的可能性極小，因為法院是被動的裁判機構，原則是“不告不理”，也就是說，如果公司不主動提起反訴或者單獨起訴挂證人要求退還已支付的挂證費用的話，法院是不會主動對這筆費用做出裁判的，而隻對原告挂證人的訴訟請求進行裁判。

參考案例：陳 X 與重慶開 X 建築工程咨詢有限公司委托合同糾紛一審民事判決書，重慶市江北區人民法院，（2019）渝 0105 民初 27818 号

那麼如果公司真的對挂證提起反訴或者單獨起訴挂證人要求返還已支付的挂證費用，法院會如何判決呢？

三、公司起訴挂證人要求退還挂證費用的裁判結果

首先這種案件非常罕見，在挂證人作為原告起訴公司後，公司提出反訴或者在訴訟後單獨起訴挂證人要求挂證人返還已支付的證書費用的案件，這種案件的數量全國十幾年來隻有個位數。

挂證費用的裁判結果有三種，沒收、返還、不返還，但是目前返還是裁判的主流觀點，尤其出現在中介與建築公司的訴訟中。

1. 沒收挂證費用（少見）

法院認為：無效的協議系自始無效，根本不發生任何法律效力，不存在解除協議一說。對于原告要求被告返還的建造師注冊證書、注冊章、安全B證，被告應立即返還，并将原告的信息在主管部門予以注銷。對于被告反訴要求原告按照協議第8條的約定雙倍支付被告一年出借費用8萬元，因協議無效，本院不予支持。

原告張志勇出借建造師的證件所獲得的利益為非法利益，不受法律保護，依照法律規定應予沒收。

參考案例：張X勇（反訴被告）與紅X建工集團有限公司（反訴原告）其他合同糾紛一審民事判決書，上海市闵行區人民法院，（2014）闵民一（民）初字第 112 号

2. 返還挂證費用（主流）

以下主要引用實際案例中的“法院認為”部分予以說明。

法院認為：本案被告具有一級建造師職業資格證書，其與原告簽訂協議書，将上述證書放于原告處，由原告注冊，但卻不在原告處工作，也不為原告承攬施工的工程負責，雙方除了将被告的證書挂靠在原告處之外，無任何關系，被告将證書挂靠在原告處是為了以此獲得報酬，而并非由被告本人實際履行其義務，該種行為危害工程質量和安全，損害社會公共利益，應屬無效。無效的協議自始無效，不發生法律效力，故對于原告要求被告返還挂證款 43000 元的訴求，本院予以支持，對原告其他訴求，于法無據，本院不予支持。

參考案例：石台縣第X建築安裝工程有限公司與X文東合同糾紛一審民事判決書，（安徽）石台縣人民法院，（2020）皖 1722 民初 290 号。

建築公司起訴中介公司要求返還資質服務費用幾乎都會得到支持。

法院認為：關于合同無效的後果。根據《中華人民共和國合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的财産，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。扶搖公司基于無效的合同收取的 45000 元，應予以返還。合同無效系雙方共同過錯，理應各自承擔相應的責任，故本院對重慶博野公司成都分公司主張的損失和違約金、律師費均不予支持。

參考案例：重慶博X建築工程有限公司成都分公司、成都扶X商務信息咨詢有限公司服務合同糾紛民事一審民事判決書，成都市武侯區人民法院，（2020）川 0107 民初 5294 号

3. 不返還挂證費用（少數）

法院認為：目前上訴人仍持有被上訴人取得的相關資質證書并在使用，違反了上述規定，根據《中華人民共和國合同法》第五十八條的規定，上訴人應當予以返還，并将上述證書注冊信息在主管部門予以注銷。故一審法院支持被上訴人的訴訟請求亦得當。上訴人上訴要求被上訴人返還其支付的各項費用 27359.14 元，但對使用被上訴人的這些證書帶來的利益，上訴人卻不予考量，明顯不公平，故一審法院對此未予支持，并無不當。上訴人上訴主張的事實和理由均不能成立，本院不予支持。

參考案例：天台縣城X建築工程公司、X昌明勞動争議二審民事判決書，浙江省台州市中級人民法院，（2018）浙 10 民終 1672 号

四、建造師挂靠項目的刑事責任和行政責任

首先要說明的是，項目發生重大事故後，不是所有挂靠項目的建造師都要承擔刑事責任。

在“建築質量終身負責制”下，施工單位項目經理是五方責任主體之一，因此一部分“挂證”建造師會選擇隻将自己的證書用于公司的資質升級，而不願意将自己的建造師證書用于項目投标和中标。

如果挂證人從簽訂挂靠協議起就強調公司不能将自己的建造師挂靠于任何項目，而且自己在任何情況下都不參加公司的任何投标活動，也不允許公司在任何情況下采用隐瞞的手段使用自己的建造師證件或信息用于投标和中标（也就是經常聽到的“挂證不挂章”），并且雙方不但把這些内容寫進了挂靠協議中，而且挂證人也确實做到了這點。

另外還由于前些年沒有實行電子投标的時候，很多項目在投标時都要求建造師本人到場，這種情況下，由于建造師本人一開始就沒有參與投标，挂證人一般是不太可能将自己的證書挂靠到項目上去的，這種情況下挂證人從一開始就跟具體的項目沒有任何關系，最多隻承擔“挂證”的行政責任。

1. “挂證”建造師不大可能承擔刑事責任的情形

但是在某些情況下，尤其是前些年在一些招投标還不是特别規範的時候或者疫情後電子投标慢慢普及後，很多公司可以讓建造師在毫不知情或者拒絕的情況下中标某些項目，或者在項目中标後将中标的建造師替換成挂證建造師。

項目發生重大安全事故後，如果備案的建造師從頭到尾都不知情，或者中标後從來沒有參與過項目的任何實際管理，這類建造師承擔刑事責任的可能性很小，原理在于刑法的定罪原則是“主客觀相統一”的原則。如果客觀行為違法，但是行為人沒有主觀故意或沒有過失，則行為人不承擔刑事責任。但不承擔刑事責任并不意味着不承擔行政責任，這種出現了重大事故後因違規挂證所承擔的行政責任是吊銷執業證書，終身不予注冊。

由于免于起訴的挂證項目經理未出現在刑事判決書中，隻能通過網絡已公布的信息予以了解，以下兩個重大案例估計就符合以上情形，雖然事故重大，但是兩個挂靠項目經理免于起訴或未承擔刑事責任。

參考案例 1：楊澤中等重大責任事故罪一審刑事判決書，北京市海澱區人民法院，（2015）海刑初字第 2597 号 ，實際項目負責人楊澤中犯重大責任事故罪，判處有期徒刑六年。

備案項目經理即挂證建造師葉耀東未承擔刑事責任

近日，住建部對清華附中事故中的又一責任人—項目經理葉耀東作出“吊銷一級建造師注冊證書，終身不予注冊”的行政處罰。值得注意的是，此次受處罰的項目經理為該工程項目部的主要負責人，但長期未到崗履行項目經理職責，也就是所謂的“挂證經理”。

來源：中國建設報公衆号

辛媒，公衆号：中國建設報

清華附中案又一靴子落下：吊銷項目經理一級建造師證，終身不予注冊

參考案例 2：2016 年 11 月 24 日 7 時 33 分，江西豐城發電廠三期擴建工程冷卻塔施工平台坍塌特别重大事故，造成 73 人死亡、2 人受傷，直接經濟損失 10197.2 萬元。

挂靠項目經理孟愛國未承擔刑事責任，但根據建督罰字〔2018〕1 号，孟愛國，依據《建設工程安全生産管理條例》第五十八條，我部決定吊銷你的一級建造師注冊證書，終身不予注冊。

公衆号：築龍施工

挂靠項目出事故，挂證人判不判刑？看看這幾個經典案例

2. “挂證”建造師承擔刑事責任的情形

第一種情況，一些“挂證”建造師會主動接受公司的安排參與投标和中标，這些挂證建造師不單單隻是賺取“出場費”，甚至還會主動要求公司在中标後增加其作為挂證項目經理的額外工資。

這種情形下，如果項目一旦出現重大事故，這種項目經理以及“喝茶項目經理”即使沒有對工程進行實際管理，他們承擔刑事責任的可能性極大，一般會以重大責任事故罪判處有期徒刑三年。

參考案例：曾某某、蘇某某重大責任事故一審刑事判決書，雙柏縣人民法院，（2018）雲 2322 刑初 49 号

本院認為，被告人曾某某将自己的二級建造師資質注冊在欣都公司，發現欣都公司用自己的資質去投标，明知參與投标從事執業活動需履行的職責及發生安全事故應承擔的責任，而采用追加費用的方式，擔任涉案工程的二級建造師即項目經理，自項目開工至事故發生時不在施工現場，未履行安全生産管理職責，在生産、作業中違反有關安全管理的規定，應負本次事故的主要責任；被告人曾某某犯重大責任事故罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。

第二種情況，也就是所謂的“被挂證”情況，尤其是在疫情後電子投标廣泛興起的形勢下，即使建造師剛開始對于自己是挂靠項目經理這個事情完全是不知情的，或者是在自己不能拒絕或者不好拒絕公司安排的情況下被公司将建造師證書挂靠于項目中，但是當公司告知其需要偶爾到工地打卡，迎接檢查甚至需要簽字的時候（不管有沒有報酬）。

這種情況下隻要挂證建造師知道自己是項目經理但是不采用任何拒絕和替換的措施，甚至默許和配合，如果項目發生重大安全事故，挂證建造師承擔刑事責任的可能性極大。

參考案例 3：“蓮花河畔景苑”倒樓案（樓倒倒），上海市闵行區人民法院

法院判決：被告人陸衛英雖然挂名擔任工程項目經理，實際未從事相應管理工作，但其任由施工方在工程招投标及施工管理中以其名義充任項目經理，默許甚至配合施工方以此應付監管部門的監督管理和檢查，緻使工程施工脫離專業管理，由此造成施工隐患難以通過監管被發現、制止，因而對本案倒樓事故的發生仍負有不可推卸的責任。裁判結果：現場實際執行經理夏建剛被判有期徒刑四年，挂靠項目經理陸衛英被判有期徒刑三年。

五、總結與建議

1. 不能通過協議内容規避合同的無效性

一份不包含“挂靠”字樣的合同是不能規避被法院認定為無效的，現實中經常出現的協議标題是《xxx 咨詢協議》、《xxx 顧問協議》、《xxx 勞務合同》和《xxx 兼職協議》等，但是隻要建造師沒有提供勞動，即使公司為其繳納了社保，這些協議都會被認定為無效，建造師跟公司也不存在勞動關系。

現實中比較有趣的一種情況是，公司和建造師居然會簽訂一份名為《xxx 建造師挂靠協議》的協議，雖然這種協議跟上面的協議一樣都會被法院認定為無效，但是這種“寫在臉上”的“挂靠”兩字顯然是對國家的法律法規缺乏最起碼的尊重，同時也會讓人對雙方的智商産生質疑。

2. 協議雖然無效但協議内容仍有一定意義

當然，雖然挂靠協議書會被認定為無效，但是并不意味挂靠協議書就完全沒有意義，正如前文讨論挂證建造師刑事責任時提到的一樣，在協議書中強調自己不參加任何投标活動和中标項目，這些内容在建造師面對追究刑事責任時有一定的抗辯作用。

但是如果挂證建造師知道自己成為了備案項目經理而未采取任何拒絕措施，即使他沒有做出任何積極行為，配合、默認、放任等行為都會導緻被追究刑事責任，協議中的上述内容就沒有任何意義。

3. 法院不主動适用行政處罰但裁判結果可作為行政處罰的依據

建造師因為公司扣留證件或者公司不配合轉注冊而起訴公司肯定會得到法院支持，但是不會直接導緻建造師證書撤銷和停止注冊 3 年，因為這是行政處罰，法院不主動處理。但是網絡上能夠查詢到行政主管部門可能會将仲裁結果或者判決結果當做行政處罰的依據。關于這種處罰方式在網絡上查到的信息很少，因此筆者估計可能是住建部門根據相關舉報做出的處理結果，發生的概率并不是很大。

筆者不建議“挂證”建造師和公司将支付報酬、返還證書或者配合轉注等相關的争議訴諸法院，法院雖然對于挂證的問題不會直接處理，但是現在裁判文書都公開上網的情況下，住建部門有可能會根據這些裁判文書對雙方當事人做出相應的行政處罰，而且處罰是雙向的。裁判文書是雙方違規的鐵證，尤其是有人依據裁判文書舉報的情況下，被處罰的概率很大，雖然目前的處罰結果相對比較偏袒公司，但是這些負面信息仍然會對公司産生較大的影響。所以，挂證人與公司訴諸法院肯定是一個對雙方都不利的行為。

參考案例：住建部門根據法院判決書對個人做出處罰的案例經遼甯省沈陽市沈河區人民法院民事判決書（（2016）遼 0103 民初 13857 号）認定，你将一級建造師注冊在沈陽方正建設監理有限公司期間，除了将一級建造師注冊證書挂靠在該單位外，與該單位無任何關系，存在隐瞞不在該單位工作的事實，以欺騙手段取得注冊證書的行為......我部決定撤銷你于 2007 年 12 月 6 日獲準的一級建造師注冊許可（建築工程專業），且你自撤銷注冊之日起3年内不得再次申請建造師注冊。

公衆号：環評互聯網

挂證不給錢？持證人員狀告企業，引起住建部全國通報！

參考案例：住建部門根據勞動仲裁結果對個人做出處罰的案例：

黃**：根據福州市鼓樓區勞動人事争議仲裁委員會決定書（鼓勞人仲案字〔2020〕第 206 号）的仲裁決定，2018年9月你與福建中商**工程建設有限公司簽定期限為一年的《協議書》，為“挂靠”協議書，雙方不存在勞動關系.....你在 3 年内不得再次申請建造師注冊,所持有的二級建造師注冊證書和執業印章失效......記入不良行為記錄并列入建築市場主體“黑名單”，向社會公布。

天空，公衆号：建築榜

挂證糾紛後的仲裁：個人 3 年不得注冊，列進黑名單，而企業似乎隻是信用扣分……

這個案例隻對個人進行了處罰，企業并未受到處罰。如果遇到公司扣證等問題，可以向勞動監察大隊或住建部門投訴或者舉報，雖然有一定的風險，但是隻要注意方式，會取到比較滿意的效果的。以下兩個鍊接分别提供了注銷實操案例和舉報結果方面的信息。

注銷實操案例（推薦）：

老養，公衆号：考證養家

幹貨：群友證書強制注銷的經曆

舉報結果參考：從福建的處罰來看，對于舉報方是免責的，僅對被舉報方處罰。希望全國都是這個處理，上周河北 xxx 局的人和工程師說：别以為你是舉報方你就沒事，舉報對單位和個人都不好。

公衆号：路橋網

首份挂證處罰已出，将記入不良行為記錄，并列入建築市場主體“黑名單”！

4.“挂證”建造師的刑事責任風險防範建議

如果建築公司未通知建造師或者未經建造師本人同意将建造師的身份用于投标并中标，那麼“被挂證”建造師要想不承擔刑事責任，此時挂證建造師正确的做法是拒絕公司或老闆的關于項目的任何安排，要求其更換項目經理、承擔違約責任甚至解除合同，并保留所有相關的證據。這種情況下，挂證建造師承擔刑事責任的可能性會降到最低。

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