同性愛者最為關心，而有最容易誤解的問題，莫過于其所涉及的法律問題了。事實上，我國法律中并沒有專門針對同性愛者的任何條款，更沒有規定對于同性愛者專門的處罰措施，但是某些形式的同性性行為是違法的，甚至構成犯罪。

　　一 某些同性性行為會因為觸犯刑法而構成犯罪，并應承擔相應的刑事責任，涉及的罪名如下：

　　97年3月新修訂的刑法不象有人所認為那樣，取消了流氓罪，而是将其分成更加具體的新罪名。刑法301條：“聚衆進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑或拘役、管制。”這其中的淫亂備多數學者認為應該包含同性淫亂。聚衆指3人以上（含3人）。所以，多名同性間的集體性行為是可以構成聚衆淫亂罪的。說明一點，法律處罰的是其中的首要分子和多次參加者首要分子指起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子；“多次參加”指參加3次以上（含3次）。

　　這同樣是從流氓罪中分離出來的新罪名。“猥亵”行為既可以強制手段實施，也可以非強制手段實施，如利用兒童的年幼無知和好奇心裡。“兒童”指不滿14周歲的女童及男童。刑法237條規定，犯本罪處以5年以下有期徒刑或拘役。聚衆在公共場所當衆實施的，處5年以上有期徒刑。

　　刑法360條規定：“明知自己患有嚴重性病賣淫、嫖娼的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”其中賣淫指以赢利為目的的于他人性交的行為，包括向同性賣淫。“明知”是指有證據證明本人曾到醫院就診，被判斷為患有嚴重性病；或根據本人知識和經驗，能夠知道自己患病；或者通過其他方法能夠證明被告人是明知的。至于是否故意向對方隐瞞自己病情，不影響本罪成立；是否客觀上确實使他人因此感染性病，同樣不影響本罪的構成。

　　刑法365條規定：“組織進行淫穢表演的，處以3年以下有期徒刑、管制或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處3年以上，10年以下有期徒刑，并處罰金”情節是否嚴重，根據組織淫穢表演的規模、次數及所造成的後果認定。

　　二 某些同性性行為因為違反《治安管理處罰條例》（以下簡稱條例）或者其他行政法規而受到行政處罰（即治安處罰），包括警告、罰款、拘留和勞動教養。

　　1、在公共場所發生同性性行為，若後果嚴重有傷風化，可以被公安機關認為是在實施“其他流氓行為”。依照條例19條規定，處15日以下拘留、200以下罰款或者警告。需要指出的是，包括公廁、公共浴室在内的供不特定的公衆使用之場所，均屬于公共場所。

　　2、某些人以男妓身份向其他同性賣淫，則雙方都會被認定是在賣淫嫖娼而處以5000元以下罰款，15日以下拘留甚至勞動教養。

　　據此可以知道，真正不為法律所禁止的，僅僅是兩個成年同性雙方自願，不以赢利為目的，不在公共場所并且沒有（或者不知道有）嚴重性病的情況下發生的同性性行為。不能簡單的認為同性性行為在中國都是合法的，也更不應該因為某些同性性行為違法而推斷所有同性愛行為都為法律所禁止，法律所禁止的是某些性行為，而這些類似的行為發生在異性戀中同樣是違法的。同異性愛相比我國法律并沒有針對同性愛而規定更大的打擊範圍或者更重的處罰措施。因此同一些明文規定同性愛非法的國家相比，我們國家的法律還是比較緩和的。也就沒有效仿他國的“同性愛合法化運動”的必要。

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