網簽、備案、預告登記的區别與聯系！這次終于搞清楚了！

作者：程嘯 清華大學法學院

房地産交易中的網簽、備案，以及預告登記，是我國特有經濟社會背景下，在不同時間産生的規則或制度，三者之間既有共性，也有區别。

共性方面，三者均具有規範房地産交易秩序，保護購房人權益的作用；區别方面，備案與網簽均屬于行政法确立的行政管理制度，預告登記則是民事法律制度。其中，預告登記是由《物權法》規定的，預售合同的備案是由《城市房地産管理法》規定的，網簽中的商品房預售合同網簽是由原建設部的部門規章——《城市商品房預售管理辦法》規定的。至于存量房買賣合同的網簽，則是由中央和地方政府的規範性文件提出的要求，如2010年《國務院辦公廳關于促進房地産市場平穩健康發展的通知》要求“進一步建立健全新建商品房、存量房交易合同網上備案制度”。

網簽、備案與預告登記三種規則和制度同時存在，勢必需要在法律上解決如何科學地界定适用關系與協調規範功能的問題，否則不僅是“疊床架屋”，還可能互相産生沖突，不利于房地産市場的管理，也無法發揮這些規則、制度應有的作用。

備案與網簽的功能及适用範圍

雖然實踐中大都采取“網簽備案”的稱呼，但是從發展的過程來看，是先有備案，後有網簽。

我國現行法明确規定的房地産交易合同登記備案有兩種。一是商品房預售合同登記備案。《城市房地産管理法》第45條規定：“商品房預售人應當按照國家有關規定将預售合同報縣級以上人民政府房産管理部門和土地管理部門登記備案。”此外，《城市房地産開發經營管理條例》第27條以及《城市商品房預售管理辦法》第10條對此還有更為細緻的規定。二是房屋租賃合同登記備案。《城市房地産管理法》第54條規定：“房屋租賃，出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其他權利和義務，并向房産管理部門登記備案。”

我國法律之所以規定預售合同的登記備案，是因為《城市房地産管理法》借鑒香港地區的做法建立了商品房預售制度。這一制度的建立，對于房地産開發企業十分有利，但極大地增加了購房人的風險。為降低此類風險，《城市房地産管理法》規定了一系列應對措施，包括預售許可制度、預售合同登記備案制度等。其中，預售合同登記備案就是為了防止在預售中出現“一房多售”的情形。也就是說，設計該制度的初衷在于，“一旦發生重複預售房時，登記在先的買房合同有效，有利于保護當事人的合法權益”。不過，令人遺憾的是，立法機關并未明确這一點，導緻了司法實踐對于“一房多售”時，辦理了預售合同登記備案的購房人是否具有優先于其他購房人的權利的問題，有不同的看法。當然，倘若當初立法者能夠在《城市房地産管理法》中明确預售合同登記備案的優先效力，恐怕此後的預告登記制度就難以引入我國，而網簽制度也不會那麼快就産生。

《城市房地産管理法》規定了另一種登記備案，也就是房屋租賃合同登記備案。立法者規定這一制度的目的，是加強對房屋租賃的管理，尤其是對房屋租金以及是否納稅的管理。不過，目前實踐中很少有此類業務的辦理。值得關注的是，依據《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第4條規定，當事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求确認合同無效的，人民法院不予支持。

房地産交易中的網簽，簡單地說就是網上簽約，它是随着網絡信息科技的發展，在房地産主管部門力推下産生的。《城市商品房預售管理辦法》推出網簽的目的，主要是希望通過網絡信息技術手段提高對預售商品房市場的監管能力，更好地防止商品房預售中的“一房多售”行為。不過，随着此後國家為了遏制房價過快上漲、對房地産市場的管制措施越來越嚴厲，網簽之前還增加了一個“房源核驗與購房資格審核”的環節。就程序而言，網簽的步驟大體為：首先，房地産主管部門提供網上房地産交易系統，供售房者與購房者使用；其次，售買雙方在網上房地産交易系統中簽約，簽約後的信息被保存于該房地産交易系統中，房地産主管部門可以随時查看和使用，并在一定程度上進行公示。2004年，原建設部修改《城市商品房預售管理辦法》時，在該辦法第10條增加了這樣的規定：“房地産管理部門應當應用網絡信息技術，逐步推行商品房預售合同網上登記備案。”也就是說，所謂商品房預售合同的網簽，實際上是與登記備案密切關聯的，即利用房地産主管部門提供的房地産網絡交易系統進行網簽後，通過備案系統進行備案。

目前，各地網簽與備案的關系主要有兩種模式：一是“網上簽約、網上備案”，即商品房買賣合同通過網上系統簽約後，由房地産開發企業直接在網上點擊備案，即時生效，無須到房産管理部門辦理備案手續；二是“網上簽約，書面備案”，商品房買賣合同網上簽約後,開發企業除了點擊備案外，還須将書面合同報送到房産管理部門辦理備案登記手續。采取第一種模式，房地産主管部門基本上不審查；采取第二種模式的，審查的要求也不盡相同。有些地方的房地産管理部門進行審查并蓋章确認，還有些地方則先由工商部門審查，然後由房地産管理部門登記備案。

盡管從法律上來說，隻有商品房預售合同需要登記備案以及網簽，但實踐中房地産主管部門卻不斷地擴大備案與網簽的适用範圍。先是從商品房預售合同擴張到所有的新建商品房買賣合同（既包括預售也包括現售），然後從商品房買賣擴張至存量房即二手房買賣，最後擴張至房屋租賃合同與房屋抵押合同。這方面最為典型的規定，是住房和城鄉建設部辦公廳于2015年9月28日印發的《房屋交易與産權管理工作導則》（以下簡稱《導則》）。依據《導則》，網簽備案的房地産交易合同包括：商品房預售合同網簽備案、存量房轉讓合同網簽備案、在建工程抵押備案、預購商品房抵押備案、存量房抵押備案以及房屋租賃合同網簽。

應當說，利用現代網絡科技信息技術加強對房地産交易乃至整個不動産交易的管理，規範交易行為，維護交易安全，是非常必要的。然而，無論是房地産主管部門，還是其他不動産主管部門，在推行網簽和備案時，必須要嚴格依法行政，不能濫用行政管理措施，違反民事法律的規定，侵害民事主體的意思自治。《民法總則》第135條規定：“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規規定或者當事人約定采用特定形式的，應當采用特定形式。”《合同法》第10條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”故此，無論是規章，還是地方性法規，對網簽和備案的要求都不得與法律的規定相抵觸。

備案與網簽的法律特征與效力

依據我國現行法的規定，商品房預售合同登記備案具有以下法律效力。

首先，商品房預售合同登記備案是法律規定的有關機關必須履行的職責。《城市房地産管理法》第45條規定，對商品房預售合同負有登記備案的法定職責的部門為“縣級以上人民政府房産管理部門和土地管理部門”。換言之，不僅房産管理部門，土地管理部門（現自然資源管理部門）也應履行登記備案這一法定職責。然而，在相當長的一段時間内，土地管理部門實際上并未依法履行該職責。在不動産統一登記制度實施之後，土地管理部門也是不動産登記機構，為了更好地實現不動産交易與登記的銜接，土地管理部門應切實履行商品房預售合同登記備案的職責。當然，這并非意味着預售人要在兩個部門重複辦理兩次登記備案手續，房産管理部門和土地管理部門完全可以通過建立信息實時共享機制，最大限度地方便當事人。

其次，商品房預售合同登記備案是可訴的行政行為。房産管理部門和土地管理部門在辦理登記備案時，應當依法履行審查職責，如果不依法履行審查職責，給當事人造成損害，當事人可以針對行政機關提起行政訴訟，要求撤銷相應的行政行為。

最後，商品房預售人應當履行依法向有關機關辦理商品房預售合同登記備案行為的義務，但未辦理登記備案，不影響預售合同的效力。《解釋》第6條規定：“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求确認合同無效的，不予支持。”不僅如此，作為預售人的房地産開發企業未依法辦理預售合同登記備案的，有關部門也無權對之進行處罰。

關于房地産交易合同網簽具有何種法律效力，現行法律和司法解釋并無具體規定。有觀點認為，網簽合同具有成立合同的效力以及在出現網簽合同與非網簽合同不一緻時推定網簽合同更符合當事人真實意思的效力。實踐中，一些法院認定在“一房多售”的情形下，網簽合同的購房人可以優先于非網簽合同的購房人而請求出賣人實際履行合同的效力。例如，依據《廣東省高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件的指引》第24條，出賣人就同一房屋簽訂多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求繼續履行合同的，如果這數個合同中的當事人均沒有辦理房屋所有權轉移、預告登記的，或者交付房屋的，則先行辦理網上簽約或者商品房預售合同備案的買受人請求繼續履行合同的，應予支持。筆者認為，這種規定并無法律依據。

預告登記與備案的區别

《物權法》頒布前，理論界和實務界都有一些人将預告登記制度與商品房預售合同登記備案制度加以混淆，認為商品房預售合同登記備案就是預告登記。起草《物權法》時，也有學者以我國存在商品房預售合同登記制度為由，否定預告登記的價值。盡管預告登記與預售商品房登記備案都具有保護商品房購買者權益的功能，在商品房買賣合同中可以保障買方最終取得商品房的所有權，但二者分屬不同的法律制度，存在明顯區别。

首先，性質不同。預告登記是由《物權法》規定的一種登記類型、擔保方法，兼具物權性與債權性，屬于民事制度。預售商品房登記備案制度是由《城市房地産管理法》規定的行政管理措施，屬于行政管理制度。

其次，功能不同。建立預告登記制度的主要目的，就是保障債權人将來能夠實現物權。就預購商品房的預告登記而言，就是使得預購人在預購的房屋辦理了所有權初始登記之後，能夠辦理所有權轉移登記，從而确定地取得房屋所有權。至于預售商品房登記備案制度，不僅具有保護預購人的功能，還有助于政府獲取預售房交易信息，加強對房地産市場的監管，維護房地産市場秩序。

再次，強制性不同。預告登記必須是在雙方由預告登記的約定之後，才能申請。如果沒有當事人的約定，任何人不得強制他人進行預購商品房的預告登記，登記機構也不能依職權進行預告登記。但是，預售商品房登記備案制度是一種針對房地産開發企業即預售人一方的強制性制度。

最後，适用範圍不同。依據《物權法》第20條規定，隻要是當事人簽訂買賣房屋或者其他不動産物權的協議，為保障将來實現物權，都可以按照約定向登記機構申請預告登記。因此，不僅在期房和現房的買賣、抵押中可以進行預告登記，在其他不動産物權如建設用地使用權的轉讓和抵押中，同樣可以申請預告登記。《不動産登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《實施細則》）第85條規定，以下情形，當事人可以按照約定申請不動産預告登記：（1）商品房等不動産預售的；（2）不動産買賣、抵押的；（3）以預購商品房設定抵押權的；（4）法律、行政法規規定的其他情形。但是，依據《城市房地産管理法》第45條規定，隻有商品房預售時，該預售合同才必須辦理登記備案。

預告登記與網簽備案的銜接

首先，隻有辦理商品房預售合同的網簽備案後，才可以申請預購商品房預告登記。《不動産登記暫行條例》（以下簡稱《條例》）第24條規定，不動産登記有關信息與住房城鄉建設、農業、林業、海洋等部門審批信息、交易信息等應當實時互通共享。為了能夠在商品房預售合同網簽備案後有效地實現商品房交易信息與登記信息的銜接，《實施細則》第86條規定，申請預購商品房的預告登記，應當提交已經備案的商品房預售合同。事實上，在當事人已經通過網簽并在房産管理部門與土地管理部門對預售合同進行登記備案後，當事人再申請預購商品房的預告登記就完全沒有必要提交備案的預售合同，因為該備案後的合同完全可以通過實時互通共享取得。依據 《條例》第24條的規定，登記機構不得要求不動産登記申請人重複提交信息。不僅如此，依據《實施細則》第86條的規定，預售人和預購人訂立商品房買賣合同後，預售人未按照約定與預購人申請預告登記，預購人可以單方申請預告登記。之所以如此規定，就是因為預售合同已經有關機關進行了登記備案。

其次，被執行人購買的辦理了預售合同登記備案的預購商品房可以被預查封，并辦理預查封登記。《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規範人民法院執行和國土資源房地産管理部門協助執行若幹問題的通知》第15條規定：“下列房屋雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封：（一）作為被執行人的房地産開發企業，已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋；（二）被執行人購買的已由房地産開發企業辦理了房屋權屬初始登記的房屋；（三）被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋。”

最後，在目前的司法實踐中，在出現房地産開發企業“一房多售”的情形下，預告登記的權利人優先于辦理了網簽備案預售合同的購房人的權利，而後者又優先于未辦理預售合同網簽備案的買受人。例如，《安徽省高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件适用法律問題的指導意見》第3條規定：“出賣人就同一房屋分别與數個買受人簽訂買賣合同，在合同均為有效且買受人均主張出賣人履行合同轉移房屋所有權的情況下，一般應按照以下順序确定買受人的權利保護順位：（1）已經辦理房屋所有權轉移登記的；（2）已經辦理房屋所有權轉移預告登記或合同備案手續的；（3）已經合法占有房屋的；（4）合同實際履行在先的；（5）均未履行，合同成立在先的。”

作者：程嘯 單位：清華大學法學院

《中國不動産》2018年第8期

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