宅基地的違建屬哪個部門拆除?【裁判要旨】1、《中華人民共和國行政處罰法》第三十八條第二款、第三款規定，“對情節複雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關的負責人應當集體讨論決定在行政機關負責人作出決定之前，應當由從事行政處罰決定審核的人員進行審核行政機關中初次從事行政處罰決定審核的人員，應當通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格”本案中，涉案行政處罰決定的内容是責令退還非法占用土地，限期拆除非法占用土地上新建的（建）構築物，涉及當事人重大财産權益，屬于較重的行政處罰，應當經過集體讨論才能決定實施自然資源局未提交證據證實本案所涉行政處罰經過集體讨論決定；且在作出行政處罰決定之前，從事審核的工作人員系初次從事行政處罰決定審核的人員，未通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格，不具有對行政處罰決定審核資格中華人民共和國國土資源部令第60号《國土資源行政處罰辦法》第三十二條規定，“國土資源主管部門應當自立案之日起六十日内作出行政處罰決定案情複雜，不能在規定期限内作出行政處罰決定的，經本級國土資源主管部門負責人批準，可以适當延長，但延長期限不得超過三十日，案件特别複雜的除外”本案中，自然資源局進行調查取證的時間至其作出行政處罰決定，明顯超過法定的處理期限，且自然資源局未向法院提交立案行政文書、延長期限批準文書等證據予以證實，違反上述規定故自然資源局作出的涉案行政處罰決定，違反法定程序，現在小編就來說說關于宅基地的違建屬哪個部門拆除?下面内容希望能幫助到你，我們來一起看看吧!

宅基地的違建屬哪個部門拆除

【裁判要旨】

1、《中華人民共和國行政處罰法》第三十八條第二款、第三款規定，“對情節複雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關的負責人應當集體讨論決定。在行政機關負責人作出決定之前，應當由從事行政處罰決定審核的人員進行審核。行政機關中初次從事行政處罰決定審核的人員，應當通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格”。本案中，涉案行政處罰決定的内容是責令退還非法占用土地，限期拆除非法占用土地上新建的（建）構築物，涉及當事人重大财産權益，屬于較重的行政處罰，應當經過集體讨論才能決定實施。自然資源局未提交證據證實本案所涉行政處罰經過集體讨論決定；且在作出行政處罰決定之前，從事審核的工作人員系初次從事行政處罰決定審核的人員，未通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格，不具有對行政處罰決定審核資格。中華人民共和國國土資源部令第60号《國土資源行政處罰辦法》第三十二條規定，“國土資源主管部門應當自立案之日起六十日内作出行政處罰決定。案情複雜，不能在規定期限内作出行政處罰決定的，經本級國土資源主管部門負責人批準，可以适當延長，但延長期限不得超過三十日，案件特别複雜的除外。”本案中，自然資源局進行調查取證的時間至其作出行政處罰決定，明顯超過法定的處理期限，且自然資源局未向法院提交立案行政文書、延長期限批準文書等證據予以證實，違反上述規定。故自然資源局作出的涉案行政處罰決定，違反法定程序。

2、行政法上的比例原則，是指行政權力所采取的措施與其所達到目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執行職務時，面對多種可能選擇之處置，應就方法與目的的關系權衡更有利者而為之；該原則是從“價值取向”上來規範行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。其中包含了最少侵害原則，即行政主體實施行政行為不能超越實現行政目的的必要程度，也就是說，行政主體在實施行政行為時，有多種可供選擇的手段可以達到行政目的，行政主體應該盡可能采取對相對人損害最小的手段。我國土地管理法律、法規針對農村村民未經批準擅自占用集體土地建房的行為作出禁止性規定的目的，旨在為了強化土地管理，保護和合理利用土地，促進社會經濟的可持續發展。本案中，當事人為了配合美麗鄉村建設對房屋進行修繕改造，其向鄉人民政府申請在原宅基地全部拆除重建房，所在村民小組、村民委員會、派出所進行了審核蓋章，雖然當事人拆舊建房未取得有權機關的審批，也超出原有宅基地的用地面積，但當事人的建房申請審批手續已在進行中，有權機關至今未對當事人的申請作出是否同意建房的決定。當事人作為本村的常住農業戶籍人口，在沒有其他宅基地的情況下，在原宅基地上拆舊重新建房，符合一戶一宅的建房條件。當事人在收到責令停止違法行為通知後，在已投入較大建房成本的情況下，已按自然資源局的要求停止建設。此種情形下，自然資源局應考慮當事人的實際情況，在維護法律尊嚴的前提下，區别對待，采取相應的補救措施。自然資源局直接作出責令退還非法占用土地，限期拆除房屋的處罰決定，與土地管理法律、法規的立法目的不相符，亦違反了行政比例原則，處罰明顯不當。

湖南省湘潭市中級人民法院

行 政 判 決 書

（2020）湘03行終125号

上訴人（原審原告）毛某。

被上訴人（原審被告）韶山市自然資源局。

上訴人毛某因與被上訴人韶山市自然資源局行政處罰決定一案，不服湖南省湘潭市雨湖區人民法院（2020）湘0302行初21号行政判決，向本院提起上訴。本院受理後，依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

原審判決認定，原告毛某、毛某1、毛某2三人系兄弟關系。原告毛某與毛某1（另案原告）在韶山市。1990年6月，毛某1經原韶山市國土管理局批準頒發韶集建（1990）字第01-02-296号《建房用地許可證》許可其在上述地塊上建房，建築占地78㎡，其中西頭與毛某屋共牆。1994年9月12日，毛某1經韶山市韶山鄉人民政府批準建房占地面積40㎡。1992年5月28日，原告毛某經韶山市韶山鄉人民政府批準建房占地面積17.9㎡，房屋結構磚木，韶土管字（92）第77号《韶山市韶山鄉建房用地許可證》上載明：注意事項４：未經批準，再不能擴建。2010年8月1日，原告毛某經韶山市人民政府批準頒發韶集用（2010）第Ｂ01-02-88《土地使用權證》，該證載明的主要内容為：撥用農村宅基地96.60㎡。2010年8月31日，原告毛某經原韶山市房産管理局批準取得韶房權證韶山字第××号《房屋所有權證》，該證載明的主要内容為：房屋層數2層，建築面積189.27㎡。2017年11月20日，原告毛某向韶山市韶山鄉人民政府申請農村宅基地，在原宅基地全部拆除重建，韶山市韶山鄉韶山村民委員會、韶山沖派出所進行了審核蓋章，但未獲國土部門批準。2018年2月5日，2018年11月14日，因韶山進行美麗鄉建設，原告毛某、毛某1、毛某2三兄弟向韶山市韶山鄉人民政府共計繳納美麗鄉村自籌款30000元，用于涉案地塊上房屋的改造，該棟房屋由毛某2負責建造。2019年３月12日，被告韶山市自然資源局發現原告毛某及毛某1在原址建房，向原告毛某發出《接受調查通知書》，2019年3月20日，向原告毛某發出《責令停止違法行為通知書》，2019年4月，湖南省有色地質勘查局二總隊接受被告韶山市自然資源局申請對原告毛某及毛某1混建的房屋進行勘測定界，經該局全數字化測繪，得出原告毛某及毛某1混建的房屋宗地面積410.79㎡。2019年6月25日，被告韶山市自然資源局向原告毛某發出《行政處罰告知書》，告知原告毛某享有聽證等權利并依法送達給了原告毛某。同日，被告韶山市自然資源局就原告毛某、毛某1建房一事對原告毛某進行詢問，原告毛某在本次詢問中陳述，兩兄弟因配合美麗鄉村建設在對原址房屋進行維修改造過程中，因雨水沖刷，導緻房屋于2019年3月倒塌，故在未辦理建房批準手續的情況下在原址重建房屋。原告毛某在收到被告作出的《責令停止違法行為通知書》後，在重建房屋的過程中，原告毛某按被告的要求停工并拆除了一部分房屋。2019年6月25日，被告韶山市自然資源局向原告毛某發出《行政處罰告知書》告知原告毛某享有聽證等權利，并送達給了原告毛某。2019年7月17日，被告韶山市自然資源局以原告毛某未經批準在涉案地塊上建房的行為違法，對原告毛某作出韶自然資執罰［2019］12号《行政處罰決定書》，責令原告毛某退還非法占用的土地給韶山，限期十五日内拆除非法占用204.09㎡土地上新建的建（構）築物。該處罰決定書于2019年7月18日郵寄送達給了原告毛某。原告毛某對此不服遂訴至法院。

原審判決認為，人民法院審理行政案件對行政行為是否合法進行審查。本案重點要審查的是：被告以原告未批先建在集體土地上建房作出《行政處罰決定》責令原告退還非法占用的土地并限期拆除，其事實認定是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。

《中華人民共和國土地管理法》第六十二條第三款“農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中，涉及占用農用地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。”第七十七條“農村村民未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超過省、自治區、直轄市規定的标準，多占的土地以非法占用土地論處。”原告毛某為了配合美麗鄉村建設對房屋進行修繕改造，但是在改造過程中，未依法辦理批準手續重建房屋，又超出原有宅基地的用地面積，被告韶山市自然資源局依據上述法律的規定，對原告毛某作出的韶自然資執罰[2019]12号《行政處罰決定書》事實認定清楚，程序合法，适用法律正确。原告毛某認為其房屋在修繕改造中因自然災害倒塌而被迫重建，但其房屋倒塌不是其未批新建、擴建的法定理由，其訴訟主張依法不能成立，該院依法不予支持。據此，該院根據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條的規定，判決駁回原告毛某的訴訟請求。本案受理費50元，由原告毛某負擔。

毛某不服該判決，向本院提起上訴稱，一、被上訴人對上訴人行政處罰，其認定事實不清楚，适用法律不當，原審法院對其具體行為合法性定性錯誤。1.1989年，上訴人建有200平方米磚混結構兩層樓房，當時依法辦理了相關手續。2019年3月，整棟樓房成危房，上訴人在原有的地基上拆房建房，上訴人拆房建房符合建房條件，也在辦理審批手續，隻是沒有通過被上訴人的審批就先建房。上訴人為配合美麗鄉村建設，所以認為邊建房邊完善審批手續，不會達到非法占用土地後果，也不會因為未經批準建房要被拆除的後果。上訴人未依法辦理批準手續重建房屋，确實有違法行為，被上訴人認定事實僅強調上訴人未獲批準建房，但對上訴人建房的宅基地是舊址，符合一戶一宅政策，且上訴人重新建房标準沒有超标的事實都沒有全面調查，上訴人拆房建房的行為，本質上不會構成非法占用土地的行為，被上訴人作出的行政處罰決定認定事實不全面、不客觀、不清楚。2.被上訴人适用法律錯誤。上訴人沒有違反《中華人民共和國土地管理法》第六十三條第一、二款規定，雖然，上訴人拆房建房沒有獲得被上訴人審批，但并非被上訴人認為沒有審批一律可以認定其就是非法占用土地的行為。被上訴人依據《中華人民共和國土地管理法》第七十七條作出行政處罰決定亦适用法律不當，上訴人符合一戶一宅的條件，其拆房建房所占用土地沒有超标，被上訴人機械性套用法律，明顯不當。

二、上訴人的違法行為與被上訴人的行政處罰明顯不相符。如果被上訴人的錯誤行政處罰不能得到糾正，上訴人拆房建房的房屋被強拆，将會導緻上訴人住無定所後果。如果上訴人将面臨房屋強拆後，然後又再向被上訴人申請批準在原址重建房屋。根據上訴人的實際情況，被上訴人也應依法批準上訴人建房。但如果按照這樣處理，上訴人将來即使能獲得被上訴人批準建房，上訴人也沒有資金建房，被上訴人僅依據上訴人沒有獲批的行為，就作出如此嚴重的行政處罰，沒有任何公平性。

三、被上訴人處罰程序不合法，被上訴人在行政處罰中未送達行政處罰聽證告知書，而是采用的行政處罰告知書的形式代替，違反了國土行政處罰程序的規定。從毛某1的案件上訴人詢問了被上訴人的代理人，被上訴人在行政處罰案件中進行案件審核時，是由該局法規股長湯某進行審核的，而湯某系初次從事行政處罰決定審核人員，沒有通過國家統一司法考試取得法律職業資格，被上訴人作出的行政處罰決定違反了法律規定。涉案房屋系上訴人與妻子共同建造，被上訴人未查明龐某輝系涉案行政行為當事人，涉案行政處罰決定于龐某輝存在直接的利害關系，卻未能依據行政處罰法的規定保障龐某輝的各項權利。被上訴人認定事實不清，程序違法。

綜上所述，一審法院沒有糾正被上訴人的不正确行政行為，一審判決錯誤。請求二審法院判決撤銷一審判決和被上訴人作出的涉案行政處罰決定，并由被上訴人承擔一、二審案件訴訟費用。

被上訴人韶山市自然資源局答辯稱，一、關于聽證告知書以行政處罰告知代替的問題，根據國土資源違法案件查處工作規程，答辯人已将申請聽證的權利告知上訴人，通過行政處罰告知書的形式符合法律規定，可以不單獨制作聽證告知書，沒有侵害上訴人權利。二、關于法制審核人員湯某的資質問題情況屬實，但不影響行政處罰程序的合法性，經查實原宅基地系登記在上訴人名下，屬家庭共有，上訴人作為戶主，答辯人對其下達相關處罰文書，程序合法，違法當事人的認定正确，未侵害其妻子龐某輝的權利。一審法院認定事實清楚，程序合法，适用法律正确，判決正确。請求二審法院支持一審判決。

經本院二審審理查明，上訴人毛某與案外人毛某1、毛某2系兄弟關系。上訴人毛某在韶山市房屋，該房屋與毛某1所建房屋共牆。1992年5月28日，韶山市韶山鄉人民政府為上訴人毛某頒發韶土管（92）第77号《韶山市韶山鄉建房用地許可證》，批準用地面積為17.9平方米，磚木結構一棟兩層，并載明未經批準，再不能擴建。2010年8月16日，韶山市人民政府頒發韶集用（2010）第Ｂ01-02-88号《集體土地建設用地使用證》，載明：土地使用權人為上訴人毛某，房屋用途為農村宅基地，房屋坐落在韶山，使用權面積為96平方米。2010年8月31日，原韶山市房産管理局頒發韶房權證韶山字第××号《房屋所有權證》，載明：房屋所有權人為毛某，房屋坐落韶山市韶山，建築面積為189.27平方米。2017年11月20日，上訴人毛某以全部拆除重建為由申請農村宅基地建房。韶山賓館滴水洞景區管理部在申請表四鄰意見上加蓋公章，但未簽署意見。村民組負責人在該表上簽署“該戶系我組集體經濟組織成員，建房位置權屬清楚，使用權由我組确定給該建房戶使用，選址無異議”的意見。村委會在該申請表上簽署“該戶在籍農業人口數屬實，在我村範圍無其他宅基地，承諾不會發生一戶多宅的情況，同意該戶建房”的意見，并加蓋了村委會公章。韶山市公安局韶山沖派出所在該申請表上簽署“經湖南省人口系統查詢，韶山村長沖組9号戶成員有毛某、龐某輝、毛钰麟、毛钰麒共肆人”的意見，加蓋了派出所公章。但上訴人毛某的農村宅基地建房申請未獲得其他部門的審批。2018年2月5日、11月14日，毛某、毛某1、毛某2共向韶山市韶山鄉人民政府繳納美麗鄉村建設自籌款30000元。2019年3月，上訴人毛某未經批準擅自拆除原宅基地上房屋重建房屋。2019年3月12日，被上訴人韶山市自然資源局向上訴人毛某發出《接受調查通知書》，通知上訴人毛某在2019年3月15日前攜帶有關材料去該局接受調查。2019年3月20日，被上訴人韶山市自然資源局向毛某發出韶自然資執停［2019］2号《責令停止違法行為通知書》，認定上訴人未經相關部門批準擅自占用韶山市韶山鄉韶山村長沖組集體土地建房，占地面積為204.09平方米；責令上訴人毛某立即停止上述違法行為，限期十五日内拆除在非法占用的土地上新建的建（構）築物。2019年4月，被上訴人韶山市自然資源局申請湖南省有色地質勘查局二總隊對毛某、毛某1建設的房屋進行勘測定界，經勘測，毛某、毛某1建設的房屋面積為410.79平方米，其中毛某在建的建築物面積為204.09平方米。2019年6月25日，被上訴人韶山市自然資源局作出韶自然資執告［2019］12号《行政處罰告知書》，告知上訴人拟作出“責令退還占用的土地給韶山，限期十五日内拆除在非法占用的204.09平方米的土地上新建的建（構）築物”的行政處罰，并告知上訴人有陳述、申辯和申請聽證的權利。上訴人毛某在收到該告知書後未提出申述、申辯意見，也未申請聽證。2019年7月17日，被上訴人韶山市自然資源局作出韶自然資執罰［2019］12号《行政處罰決定書》，認定上訴人毛某于2019年3月份未經批準擅自在韶山的集體土地上建房（占地面積204.09平方米，占用地類為宅基地）的行為，違反了《中華人民共和國土地管理法》第六十二條第三款的規定，根據該法第七十七條的規定，決定責令上訴人退還非法占用的土地給韶山，限期十五日内拆除在非法占用的204.09平方米土地上新建的建（構）築物；并告知當事人不服該處罰決定可以提起行政複議或行政訴訟的救濟途徑。上訴人毛某不服該行政處罰決定，向人民法院提起行政訴訟。

本院認為，一、1.《中華人民共和國行政處罰法》第三十八條第二款、第三款規定，“對情節複雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關的負責人應當集體讨論決定。在行政機關負責人作出決定之前，應當由從事行政處罰決定審核的人員進行審核。行政機關中初次從事行政處罰決定審核的人員，應當通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格”。本案中，涉案行政處罰決定的内容是責令退還非法占用土地，限期拆除非法占用土地上新建的（建）構築物，涉及上訴人重大财産權益，屬于較重的行政處罰，應當經過集體讨論才能決定實施。被上訴人未提交證據證實本案所涉行政處罰經過集體讨論決定；且在作出行政處罰決定之前，從事審核的湯某系初次從事行政處罰決定審核的人員，未通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格，不具有對行政處罰決定審核資格。中華人民共和國國土資源部令第60号《國土資源行政處罰辦法》第三十二條規定，“國土資源主管部門應當自立案之日起六十日内作出行政處罰決定。案情複雜，不能在規定期限内作出行政處罰決定的，經本級國土資源主管部門負責人批準，可以适當延長，但延長期限不得超過三十日，案件特别複雜的除外。”本案中，被上訴人進行調查取證的時間至其作出行政處罰決定，明顯超過法定的處理期限，且被上訴人未向本院提交立案行政文書、延長期限批準文書等證據予以證實，違反上述規定。故被上訴人作出的涉案行政處罰決定，違反法定程序。

2.《中華人民共和國行政處罰法》第四十二條規定：“行政機關作出責令停産停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。……”《國土資源聽證規定》第十二條規定：“有下列情形之一的，主管部門應當組織聽證：（一）拟定或者修改基準地價；（二）編制或者修改土地利用總體規劃和礦産資源規劃；（三）拟定或者修改區域性征地補償标準。有下列情形之一的，直接涉及公民、法人或者其他組織的重大利益的，主管部門根據需要組織聽證：（一）制定規章和規範性文件；（二）主管部門規定的其他情形。”第十九條規定：“有下列情形之一的，主管部門在報批之前，應當書面告知當事人有要求舉行聽證的權利：（一）拟定拟征地項目的補償标準和安置方案的；（二）拟定非農業建設占用基本農田方案的。有下列情形之一的，主管部門在作出決定之前，應當書面告知當事人有要求舉行聽證的權利：（一）較大數額罰款、責令停止違法勘查或者違法開采行為、吊銷勘查許可證或者采礦許可證等行政處罰的；（二）國有土地使用權、探礦權、采礦權的許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的；（三）法律、法規或者規章規定的其他情形。”根據上述規定，被上訴人在涉及國土資源行政執法過程中，應當舉行聽證有依職權和依申請兩種情形。本案中，被上訴人韶山市自然資源局作出的涉案行政處罰決定，并不符合上述兩種應當舉行聽證的情形，且被上訴人為了充分保障上訴人的合法權益，在行政處罰告知書中，明确告知了上訴人享有申請聽證的權利，被上訴人的聽證告知行為，并無不當。上訴人毛某認為應當制作行政處罰聽證告知書，沒有依據，本院不予支持。

二、行政法上的比例原則，是指行政權力所采取的措施與其所達到目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執行職務時，面對多種可能選擇之處置，應就方法與目的的關系權衡更有利者而為之；該原則是從“價值取向”上來規範行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。其中包含了最少侵害原則，即行政主體實施行政行為不能超越實現行政目的的必要程度，也就是說，行政主體在實施行政行為時，有多種可供選擇的手段可以達到行政目的，行政主體應該盡可能采取對相對人損害最小的手段。我國土地管理法律、法規針對農村村民未經批準擅自占用集體土地建房的行為作出禁止性規定的目的，旨在為了強化土地管理，保護和合理利用土地，促進社會經濟的可持續發展。本案中，上訴人毛某為了配合美麗鄉村建設對房屋進行修繕改造，其向韶山市韶山鄉人民政府申請在原宅基地全部拆除重建房，所在村民小組、韶山市韶山鄉韶山村民委員會、韶山市公安局韶山沖派出所進行了審核蓋章，雖然上訴人拆舊建房未取得有權機關的審批，也超出原有宅基地的用地面積，但上訴人的建房申請審批手續已在進行中，有權機關至今未對上訴人的申請作出是否同意建房的決定。上訴人作為本村的常住農業戶籍人口，在沒有其他宅基地的情況下，在原宅基地上拆舊重新建房，符合一戶一宅的建房條件。上訴人在收到責令停止違法行為通知後，在已投入較大建房成本的情況下，已按被上訴人的要求停止建設。此種情形下，被上訴人應考慮上訴人的實際情況，在維護法律尊嚴的前提下，區别對待，采取相應的補救措施。被上訴人直接作出責令退還非法占用土地，限期拆除房屋的處罰決定，與土地管理法律、法規的立法目的不相符，亦違反了行政比例原則，處罰明顯不當。

綜上，被上訴人韶山市自然資源局作出的韶自然資執罰[2019]12号《行政處罰決定書》，程序違法，且明顯不當，依法應當予以撤銷。上訴人毛某的上訴請求成立，本院予以支持。原審認定事實基本清楚，程序合法，但适用法律錯誤，處理不當。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（三）項、第（六）項、第八十九條第一款第二項之規定，判決如下：

一、撤銷湖南省湘潭市雨湖區人民法院（2020）湘0302行初21号行政判決；

二、撤銷被上訴人韶山市自然資源局作出的韶自然資執罰[2019]12号《行政處罰決定書》；

三、責令被上訴人韶山市自然資源局在本判決生效之日起六十日内依法重新作出處理。

一、二審案件受理費各50元，共計100元，由被上訴人韶山市自然資源局負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　秦澤湘

審　判　員　　何　翔

審　判　員　　田　晴

二〇二〇年九月二十一日

法官助理　　陳書經

代理書記員　　鄒玉蓉

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