合同簽訂時，關于合同成立或生效的條款，有的約定“簽名、蓋章時合同成立（生效）”，有的約定“簽名并蓋章”，有的約定“簽名或蓋章”，還有的約定“簽名和蓋章”，上述情形看似一字之差，或一個标點的不同，在法律意義上卻差異很大，以緻影響合同的生效條件。

允許控制合同生效條件，不允許自行規定合同成立條件

《民法典》第490條第1款規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。”合同成立要件具有法定性，由法律規定，當事人不可另做約定。最高院的法官在《公司糾紛裁判精要與規則适用》一書中認為，如果當事人另行約定“雙方簽字、蓋章時合同成立”，這種約定違背了《合同法》關于當事人簽字或蓋章時合同成立的規定，《合同法》應允許當事人控制合同的生效，但不應允許當事人自行規定合同成立的條件。

《合同法》關于當事人簽字或蓋章時合同成立的規定屬于強制性規定，當事人不得變更。這意味着當事人約定雙方簽字和蓋章時合同成立的約定是無效的。簽字或蓋章是當事人真實意思表示的具體方式，雙方簽字或蓋章說明雙方意思表示達成一緻，此時合同成立。因此，當事人不可以約定合同成立的條件，但可以約定合同生效的條件。

合同生效條款表述的差異導緻合同生效的結果不同

“簽字或蓋章”“簽字并蓋章”“簽字和蓋章”三種合同生效條款的表述容易理解，第一種表述是“簽字”“蓋章”二選一，符合任一條件合同即可生效；第二種、第三種意思一樣，“簽字”“蓋章”是并列的關系，二者均需滿足時合同才能生效。争議較大的表述是“簽字、蓋章時合同生效”，“簽字”與“蓋章”到底是并列關系還是二選一的關系，實踐中觀點不一。

根據最高人民法院（2005）民一終字第116号和（2013）民申字第72号兩份判決的觀點，最高院認為，“簽字、蓋章”中的頓号是并列詞語之間的停頓，它表示二者是并列關系，隻有在二者均具備的條件下，該合同方可生效。

《民法典》第490條第1款規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。”筆者認為，從文意上看，該條款中“簽名”“蓋章”“按指印”之間的“、”與“或”之間系同一個意思，即或者的意思，當三者任選其一即可表示締結合同系真實意思表示，合同即可成立。

另一方面，從實踐看，法律不應要求三者同時滿足時，合同才成立。任一方式均能表達當事人締約的真實意思表示，無需強制締約形式，應遵循鼓勵交易原則。需要注意的是，理解該條款時應區别于上面最高院的兩個判例中的頓号理解，因兩者語境不同，結果也不同。

合同成立未生效時違約方承擔的并非違約責任

如果合同約定“簽字、蓋章時合同生效”或“簽字并蓋章時合同生效”，實際上合同一方（法人）隻蓋章而未簽字，或法定代表人（或授權代理人）隻簽字而未加蓋公司印章，依照上面的論述，當事人有權約定合同生效的條件，該合同面臨成立但未生效的結果。那麼，違約方承擔何種責任？

（一）合同成立與生效的意義

當事人雙方依法就合同的主要條款經過協商一緻，合同就成立。所謂協商一緻，即指當事人之間的意思表示一緻，也稱合意。成立未生效合同的法律效力主要體現為：1.法定的不作為義務，包括不得擅自變更、解除合同，不得不正當的阻止、促成合同條件的成就，不得損害附期限的法律行為的期待利益；2.合同有關的法定附随義務，如通知、協助、保密、合同的報批等；3.當事人約定的其他義務。

《民法典》“第502條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。合同的生效，是指已成立的合同發生了拘束當事人的法律效力，是法律對當事人的意思表示行為所作的肯定性評價及其産生的後果。具體表現為，從權利方面來說，合同的權利包括請求和接受債務人履行債務的權利受法律的保護;從義務方面來說，合同的義務具有強制性，義務人有義務全面履行合同的義務，如果義務人不履行合同的義務，權利人得請求法院強制履行，并可要求義務人承擔違約或賠償責任。

通過上述對比，合同成立僅是賦予當事人不得不正當的阻止、促成合同條件的成就，不得損害附期限的法律行為的期待利益，以及遵守合同有關的法定附随義務。而合同的生效才能對合同的履行起到法律約束力。

（二）合同成立未生效合同之民事責任

筆者分析最高院案例發現，就違反未生效合同應承擔的法律責任而言，有主張應承擔締約過失責任，也有主張應承擔違約責任，還有持相反觀點，但未明确具體責任類型。由此可見，未生效合同的處理及其責任承擔問題在司法實踐中争議較大。主流觀點是成立未生效的民事責任主要為締約過時責任。

締約過失責任，是在訂立合同過程中，一方或者雙方違背了誠實信用原則，違反先合同義務，導緻合同不成立，或合同成立但因不符合法定的生效條件而被确認無效或被撤銷，給對方當事人造成信賴利益的損失應當承擔的民事賠償責任。在合同磋商過程中，一方當事人未盡到通知、協助、告知、照顧和保密等義務而造成對方當事人人身或财産的損失，需要承擔締約過失責任。

賠償的損失包括直接财産損失和間接财産損失。直接财産損失主要包括：1.為了締約實地考察所支付的合理費用；2.因締約過失導緻合同無效、被撤銷所造成的實際損失；3.因履約支出費用所損失的利息等。間接财産損失包括因信賴合同有效成立而放棄的獲利機會損失，亦或是喪失與第三人簽訂合同機會所蒙受的損失等。

實務中風險提示

現階段，對于合同成立未生效的法律責任，法律規定是不明确的，因此，因為合同生效條款約定的失誤導緻合同成立未生效，守約方的合法權益将處于高風險的境遇。對于守約方來講，合同成立而未生效不利于保障其權利，隻有合同生效後才能依照約定主張違約方的違約責任。

如保證合同中約定“雙方簽名并蓋章時合同生效”，保證人系公司，若僅加蓋了公司印章，法定代表人或授權代理人未簽名。在貸款人放款後，借款人未如期償還貸款，貸款人向該保證人主張保證責任時，保證人抗辯“保證合同未生效，不應承擔保證責任”。

此情形下，保證人有可能僅承擔部分保證責任，甚至免責。如果借款合同中出現上述情形時，借款人可能僅承擔返還借款本金和資金占用期間的損失（利率标準可能低于約定的利率），甚至僅承擔返還本金的結果，對于約定的利息、罰息等其他損失可能得不到支持。

最後建議：締結合同時應簡單、清晰、明确地約定合同生效條件，如“雙方簽名或蓋章時合同生效”。最大限度保障守約方的利益。實際操作中，若合同對方是公司，建議己方人員提示對方優先加蓋公司印章，在法定代表人或授權的代理人配合簽名時，一并提示其簽名。一是起到規範作用，二是起到強化履約的功能。若條件不滿足，二者職能滿足其一，合同依然生效。

來源：信貸風險管理 作者：彭平

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