□林子英

歌曲侵權的案件，這些年在司法審判中，可謂屢見不鮮。尤其是為宣傳自己的企業或産品而改動他人作品的侵權現象時有發生。筆者現通過對《采蘑菇的小姑娘》著作權糾紛案中的四個焦點問題進行分析，從而厘清與詞曲相關的著作權問題。

案情回顧

陳曉光、谷建芬分别是《采蘑菇的小姑娘》詞、曲著作權人。2010年7月，上海音樂學院出版社出版了圖書《快樂的音符-兒童歌曲鋼琴伴奏曲集（修訂版）》，該書收錄了《采蘑菇的小姑娘》簡譜及歌詞，署名曉光詞、谷建芬曲。

2012年3月22日，陳曉光、谷建芬的代理人在北京京客隆甜水園店購買了兩盒由南陽張仲景大廚房股份有限公司生産的“仲景牌香菇醬2瓶組合裝”，包裝盒背後印着《采蘑菇的小姑娘（最新版）》（作詞：佚名 作曲：谷建芬）的曲譜。經與原作比對，發現歌詞部分除了第一句相同外，其餘均不相同，後者基本為香菇醬的廣告宣傳詞；簡譜部分也對原曲調進行了更改，去掉了原曲中的切割線，節拍和聲調也均有所改變，長度有所縮短；作品署名部分将詞作者陳曉光改為佚名。故陳曉光、谷建芬以侵犯著作權為由，将南陽張仲景大廚房股份有限公司、北京京客隆商業集團股份有限公司訴至法院。最終，該案在法院主持下雙方達成和解。

焦點一 作為音著協會員的谷建芬、陳曉光是否有權就其主張的權利單獨向京客隆商業公司、張仲景大廚房公司提起侵權之訴。

【點評】本案兩原告均為音著協會員，與音著協簽訂了著作權集體管理合同，将部分權利以信托的方式交由音著協集中管理，此種情況就涉及權利人與集體管理組織訴權的再分配問題。根據《著作權集體管理條例》第二條規定，著作權集體管理組織經權利人授權，集中行使權利人的有關權利并以自己的名義進行涉及著作權或者與著作權有關的權利的訴訟；第二十條規定，權利人與著作權集體管理組織訂立著作權集體管理合同後，不得在合同約定期限内自己行使或者許可他人行使合同約定的由著作權集體管理組織行使的權利。由此可見，二者權利的劃分須以合同約定為依據，合同約定範圍以外的權利，著作權人可以自行單獨行使。本案兩原告僅将其作品的表演權、複制權、廣播權及信息網絡傳播權授權集體管理組織行使，其署名權、保護作品完整權、改編權均可以自己名義單獨行使并提起訴訟。

焦點二 張仲景大廚房公司的涉案行為是否侵犯了谷建芬、陳曉光的改編權、保護作品完整權。

【點評】我國著作權法規定的改編權是指改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利。所謂改變作品，一般是指在原有作品的基礎上，創作出具有獨創性的作品。但是在審判實踐中對于改編作品與複制、重新創作作品的判斷，有着不同的認識和把握。一般來說，改編使用了原作品的基本内容，并對原作品的内容進行了修改，使得修改後的作品與原作品表達相近、相似并具有獨創性，而這裡的獨創性程度應當要求不是很高，隻要有一定的獨創性就應當予以認可；而複制則是修改後的作品與原作品表達沒有實質性的區别，并不具有獨創性。重新創作無論是與原作品的基本表達還是基本内容都不一緻，相同的僅僅是思想、創意，但思想和創意恰恰不受著作權法的保護。

結合本案，仲景香菇醬上使用的曲譜和權利人主張權利的曲譜相比較：對曲調進行了更改，去掉了原曲中的切割線，節拍和聲調也均有所改變，長度有所縮短。通過比較可以看到，歌譜部分内容雖有所改動，但主體曲調和節奏基本相同，整體演奏效果變動不大；前者是在後者的基礎上進行的修改、創作，這種創作保留了後者的表達内容，并有其獨創的成分，應當說構成了改編，而非複制或者重新創作。比較歌詞部分，除了第一句相同外，其餘均不相同。雖然前者除第一句歌詞外，其餘修改為香菇醬的廣告宣傳詞，但這種修改首先是在後者的基礎上進行的修改，且第一句歌詞——“采蘑菇的小姑娘”的保留、使用，體現了原作品特有的形象表達，即包含了原作品獨創性的創作，加之旋律，使受衆不可能脫離對脍炙人口的歌曲《采蘑菇的小姑娘》的想象；修改的部分是仲景香菇醬的制作工藝、營養成分及食用價值，這部分應當說具有獨創性。因此無論詞、曲都構成了對原作品的改編，在未經權利人許可的情況下，侵犯了權利人對作品享有的改編權。

對于權利人主張對保護作品完整權的侵犯，根據我國著作權法保護作品完整權的規定，在于對作品不受歪曲、篡改權利的保護。就本案被告的使用行為、改編内容，對比原作品可以看到，前者完全是經營性廣告内容，而原作品是通過刻畫一位活潑可愛的小姑娘赤腳采蘑菇的形象表達了對山區少女勤勞勇敢的精神和吃苦耐勞品質的歌頌。兩者主題完全不同，寓意不同，從原作品層面上講，篡改了作者所要表達的意思，應認定被告的使用行為侵犯了詞作者對原作品享有的保護作品完整權。

焦點三 張仲景大廚房公司在本案中是否存在過錯。

【點評】目前在學理上有主觀過錯說、客觀過錯說、主客觀結合過錯說。主觀過錯說認為，過錯是一種應受譴責的心理狀态；客觀過錯說則以某種行為标準來判定行為人有無過錯；主客觀結合過錯說認為，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，它是支配行為人從事在法律和道德上應受非難的行為的故意或過失的狀态。其中以主客觀結合過錯說為通說，它要求在判定行為人是否具有過錯時既要考察其主觀上是否有侵權意圖，還要考慮其客觀行為是否盡到了“善良家父”式的審慎注意義務，是否符合社會共同生活的一般行為準則。

根據查明的事實，在音著協頒發的許可證上已經明确标明《采蘑菇的小姑娘》詞作者陳曉光、曲作者谷建芬，使用方式僅限于産品電視廣告，不包括産品包裝，并且如涉及改編權應另行解決；張仲景大廚房公司在授權日期屆滿、續約之事未果的情況下擅自将同一作品的曲譜印刷在産品促銷包裝上進行銷售、使用。從主觀上看，張仲景大廚房公司存在明顯的侵權故意；從客觀上看，張仲景大廚房公司并未按照許可證規定的範圍和方式使用，且印刷的曲譜署名錯誤，存在侵權的實際後果，這種後果亦有明顯的過錯。故張仲景大廚房公司在本案中辯稱由于音著協的原因未能續約而自己主觀上并無過錯的理由不能成立，不能免除侵權責任。

焦點四 著作權侵權案件的損害賠償數額确定問題。

【點評】我國著作權法确立的賠償規則有三種，按照法條表述的順序，先為被侵權人的實際損失，再為侵權人的違法所得，在兩者均無法查清的情況下适用第三種方法——法定賠償；遵循的是全面賠償原則和衡平原則，既要考慮填平權利人的實際損失，也要考慮侵權人的經濟情況和履行能力以及社會整體經濟發展水平及承受力等因素，合理确定賠償标準。

就本案而言，雙方均未舉出相關損失、收益的證據。因此，法官會從兩原告的預期許可費損失、往期許可費的收取标準、涉案作品的知名度和張仲景大廚房公司每瓶香菇醬的利潤空間、因涉案包裝可能帶來的廣告收益、主觀過錯程度、侵權使用方式、産品銷售範圍和持續時間、可能造成的損害後果等綜合因素在法定賠償額五十萬元以下進行裁量。

應當說，尊重和保護知識産權并不意味着賠償标準越高、數額越高保護力度就越大，在法定賠償額内還應綜合考慮我國社會主義初級階段的基本國情、與發達國家科技文化發展程度差異、社會公衆知識産權意識普及程度、當事人經濟承受能力以及判決執行的法律效果和社會效果等因素，以充分發揮知識産權裁判具有的導向功能和價值指引功能，實現權利人、使用者和社會公共利益的平衡。當然，法定賠償額僅僅規定了上限，缺少一定的可操作性。這種缺憾希望能夠通過第三次著作權修法得到彌補。

（作者系北京市朝陽區人民法院知産庭庭長）

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