裁判要旨

根據《中華人民共和國擔保法》第十七條規定，區分一般保證與連帶保證的關鍵在于當事人是否明确約定了保證人享有先訴抗辯權。合同雙方約定借款人不能按期向出借人履行償還義務，由擔保人代為履行償還本息義務。該約定表明雙方當事人就保證責任達成的合意是隻要借款人未按期償還借款，擔保人即應向出借人承擔保證責任，并沒有借款人無力償還時才由擔保人承擔保證責任的意思表示，故擔保人并不享有先訴抗辯權，其應對該借款承擔連帶保證責任。

中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

（2017）最高法民申2406号

再審申請人（一審被告、二審被上訴人）：周新政，男，1958年7月12日出生，回族，澳門特别行政區永久性居民，住澳門特别行政區。委托訴訟代理人：範焱華，黑龍**鑒律師事務所律師。委托訴訟代理人：劉飛，黑龍**鑒律師事務所實習律師。委托訴訟代理人：鶴壁市金農投資管理有限公司。住所地：河南省鶴壁市淇濱區淇濱大道。法定代表人：姬雁南，該公司執行董事。委托訴訟代理人：成愛武，河南道平律師事務所律師。委托訴訟代理人：晁道平，河南道平律師事務所律師。被申請人（一審被告、二審被上訴人）：陳以遠，男，1962年6月14日出生，漢族，住北京市朝陽區。

再審申請人周新政因與被申請人鶴壁市金農投資管理有限公司（以下簡稱金農公司）、陳以遠民間借貸糾紛一案，不服河南省高級人民法院（2016）豫民終25号民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結。

周新政申請再審稱，本案符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規定的情形，請求撤銷一、二審民事判決，改判駁回金農公司的訴訟請求；一、二審訴訟費用由金農公司、陳以遠承擔。事實與理由：（一）一、二審法院認定事實明顯錯誤。1.《保證借款合同》雖未明确借款用途，但該合同約定“乙方（陳以遠）向甲方（金農公司）借款，甲方同意向乙方放款，丙方（周新政）同意提供擔保”、“本合同自乙方收到甲方借款之日起生效”。故金農公司應向陳以遠實際履行放款義務後，周新政才承擔保證責任。金農公司至今未向陳以遠放款，《保證借款合同》并未生效。2.《中華人民共和國擔保法》第十三條規定：“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。”《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若幹問題的意見（試行）》第108條規定：“保證人向債權人保證債務人履行債務的，應當與債權人訂立書面保證合同，确定保證人對主債務的保證範圍和保證期限。雖未單獨訂立書面保證合同，但在主合同中寫明保證人的保證範圍和保證期限，并由保證人簽名蓋章的，視為書面保證合同成立。公民間的口頭保證，有兩個以上無利害關系人證明的，也視為保證合同成立，法律另有規定的除外”。本案中沒有直接證據證明周新政是在明知《債權轉讓協議書》的基礎上提供的保證。《債權轉讓協議書》中沒有周新政的簽字，《保證借款合同》中也未明确約定周新政對《債權轉讓協議書》認可。姬雁南、趙紅旗的證言不符合法律規定的“兩個以上無利害關系人證明”，二人不但有利害關系，并且存在嚴重的渎職行為，其證言不能作為本案的定案依據。3.《保證借款合同》第七條中涉及的《借款合同》并不存在且與本案沒有任何關聯性。一審中，周新政的代理人向法院提交申請，請求調取廢止的該《借款合同》，但一審法院未能調取。退一步講，即使《借款合同》真實存在，也與《保證借款合同》沒有關聯性。周新政與金農公司、陳以遠三方簽訂的《保證借款合同》是一起新的借貸關系，周新政是對新的借貸提供的擔保。（二）一、二審法院适用法律錯誤。一、二審法院認定周新政的保證方式為“連帶責任保證”，适用法律錯誤。退一步講，即使周新政承擔責任，也應當是一般保證。《最高人民法院關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的适用和保證責任方式認定問題的批複》規定“擔保法生效之前訂立的保證合同中對保證責任方式沒有約定或者約定不明的，應當認定為一般保證。保證合同中明确約定保證人在債務人不能履行債務時始承擔保證責任的，視為一般保證。”《中華人民共和國擔保法》第十七條規定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。”《最高人民法院關于适用<中華人民共和國擔保法>若幹問題的解釋》第一百二十五條規定：“一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以将債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明确在對債務人财産依法強制執行後仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任”。本案中《保證借款合同》第五條約定：“陳以遠不能按期向金農公司履行償還義務的，由周新政代陳以遠履行償還本息的義務。”根據以上法律規定并結合《保證借款合同》的約定，本案應當屬于法律規定的“一般保證”。即使周新政承擔保證責任，一、二審法院也應當在判決書中明确在對陳以遠财産依法強制執行後仍不能履行債務時，由保證人周新政承擔保證責任。（三）二審法院嚴重剝奪了周新政的民事訴訟權利。《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條規定：“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定”。二審期間，周新政提交書面申請，請求對金農公司提交的證據即“陳以遠與河南省國營浚縣農場于2010年7月2日簽訂的《合作協議書》”進行司法鑒定，二審法院未對該份證據予以鑒定，嚴重損害了周新政的合法權益。

金農公司提出答辯意見稱，金農公司與陳以遠、周新政之間存在保證借款合同關系，陳以遠依約應當承擔還款責任，周新政應當承擔連帶清償責任。（一）二審判決認定事實清楚。1.《借款合同》有效且已實際履行，陳以遠到期未能還本付息。《債權轉讓協議書》并不涉及周新政，周新政以其未在《債權轉讓協議書》上簽字為由否認《債權轉讓協議書》的效力，沒有事實及法律依據。《保證借款合同》系當事人真實意思表示，且不違反法律法規的強制性規定，應為有效。2.周新政具備完全民事行為能力，且其履曆表明其具備淵博的法律知識與素養。《保證借款合同》第七條明确約定“2010年７月７日誠信公司與陳以遠簽訂的《借款合同》同時廢止”，能夠印證周新政對本案借款系舊貸轉化而來這一事實是明知的。（二）二審判決适用法律正确。《最高人民法院關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的适用和保證責任方式認定問題的批複》規定“保證合同中明确約定保證人在被保證人不履行債務時承擔保證責任，且根據當事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責任的，視為連帶責任保證”。連帶責任保證側重于審查債務人的履行期限，即在主合同約定的債務履行期屆滿前債務人是否履行了義務，其實質體現為債務人履行期屆滿沒有履行。本案《保證借款合同》第五條約定“乙方不能按期向甲方履行償還義務的，由丙方代乙方履行償還本息的義務”，“不能”是與“按期”結合在一起使用，不能将其理解為是對确實無力償還借款的客觀能力的約定，僅是表明到期不能償還即産生保證責任。故該表述應認定為連帶責任保證。（三）二審判決審理程序合法。金農公司在二審提交河南省國營浚縣農場與陳以遠簽訂的《合作協議書》，目的是證明鶴壁市誠信擔保投資有限公司（以下簡稱誠信公司）與陳以遠于2010年7月7日簽訂的《借款合同》為合法有效合同。二審中，周新政提出的司法鑒定事項與本案待證事實無關聯性，對于證明待證事實也沒有意義，人民法院不予準許，具有法律依據。

本院認為，本案再審審查的焦點問題為周新政應否基于案涉《保證借款合同》承擔連帶保證責任；二審法院是否存在剝奪周新政民事訴訟權利的情形。

（一）關于周新政承擔連帶保證責任的問題。二審判決認定案涉《保證借款合同》所約定的300萬元借款系債權轉讓而來，周新政對此事實明知，該《保證借款合同》是當事人真實意思表示，周新政依約理應承擔連帶清償責任。周新政申請再審主張現有證據不能證明其是在明知《債權轉讓協議書》的基礎上提供保證，案涉《保證借款合同》約定的是新的借貸關系，金農公司未依約向陳以遠放款，其不應承擔保證責任，即使承擔也應是一般保證責任。第一，周新政應當知道《保證借款合同》所涉款項的由來，其應當依約承擔保證責任。經查，2010年7月7日，誠信公司與陳以遠簽訂《借款合同》，約定陳以遠向誠信公司借款240萬元，誠信公司通過銀行電彙和現金支付履行了借款義務。2011年7月4日，誠信公司、金農公司和陳以遠簽訂《債權轉讓協議書》，約定陳以遠應向誠信公司償還借款本息及違約金300萬元，誠信公司将該300萬元債權轉讓于金農公司。2011年7月5日，金農公司、陳以遠與周新政簽訂了案涉《保證借款合同》，其第六條、第七條分别約定：該合同自陳以遠收到金農公司借款（借據另開）之日起生效、金農公司與陳以遠于2010年7月7日所簽訂的《借款合同》同時廢止。同日，陳以遠即向金農公司出具了300萬元的借據，陳以遠、周新政均在該借據上簽名捺指印。可見，案涉《保證借款合同》約定的300萬元借款并非産生新的借款，而是雙方當事人對金農公司接收誠信公司就陳以遠300萬元借款債權的重新約定，周新政在《保證借款合同》及借據上簽名捺指印，應是對上述事實的認可，《保證借款合同》對其應具有約束力。周新政提出其是在不知《債權轉讓協議書》的基礎上提供保證，金農公司未向陳以遠實際放款300萬元，其不應承擔保證責任的主張，與事實不符。第二，二審判決認定周新政承擔連帶保證責任正确。《中華人民共和國擔保法》第十七條規定“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證”，指的應是當事人明确約定在債務人客觀上無力償還借款時保證人方承擔保證責任的情況下，保證人承擔一般保證責任，故區分一般保證與連帶保證的關鍵在于當事人是否明确約定了保證人享有先訴抗辯權。本案中，《保證借款合同》第五條約定：陳以遠不能按期向金農公司履行償還義務的，由周新政代陳以遠履行償還本息的義務。表明雙方當事人就案涉保證責任達成的合意是隻要陳以遠未按期償還借款，周新政即應向金農公司承擔保證責任，沒有陳以遠無力償還才由周新政承擔保證責任的意思表示，周新政并不享有先訴抗辯權。因此，二審法院認定周新政對《保證借款合同》項下債務承擔連帶保證責任，法律适用正确。（二）關于周新政民事訴訟權利保護的問題。周新政主張其二審時提交書面申請，請求對金農公司提交的陳以遠與河南省國營浚縣農場2010年7月2日簽訂的《合作協議書》的書寫時間進行司法鑒定，二審法院未予鑒定，剝奪了周新政的民事訴訟權利。該《合作協議書》系陳以遠與河南省國營浚縣農場所簽訂，金農公司提交該證據的目的是證明其與誠信公司均是河南省國營浚縣農場的全資子公司，誠信公司與陳以遠簽訂《借款合同》是為生産所需的臨時資金拆借，而非周新政一審主張的誠信公司向社會公衆放貸。故該《合作協議書》的書寫時間與本案民間借貸糾紛無直接關聯，不影響本案事實的認定。根據《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百二十一條“申請鑒定的事項與待證事實無關聯，或者對證明待證事實無意義的，人民法院不予準許”的規定，二審法院未予鑒定，符合法律規定，不存在剝奪周新政民事訴訟權利的情形。

綜上，周新政的再審申請不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規定的再審事由。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規定，裁定如下：

駁回周新政的再審申請。

審 判 長 劉雪梅

審 判 員 劉崇理

審 判 員 方金剛

二〇一七年十月十六日

法 官 助 理 王媛媛

書 記 員 馬利傑

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來源：民事審判

編輯：石 慧

審核：傅德慧

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