關于企業承包經營的法條?『 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工簽訂合同，約定将其所承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持與監管，該合同在性質上屬于内部承包經營合同而非挂靠經營合同雙方基于真實意思表示簽訂的内部承包經營合同合法有效 』，我來為大家講解一下關于關于企業承包經營的法條?跟着小編一起來看一看吧!

關于企業承包經營的法條

『 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工簽訂合同，約定将其所承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持與監管，該合同在性質上屬于内部承包經營合同而非挂靠經營合同。雙方基于真實意思表示簽訂的内部承包經營合同合法有效 』

吳XX訴寶鋼某公司企業承包經營合同糾紛案

上海市第二中級人民法院

（2018）滬02民終3487号

上海市寶山區人民法院 翟爽

基本案情

原告吳XX訴稱：原、被告于2010年8月1日簽訂一份《寶鋼某公司内部經營管理風險責任承包協議書》（以下簡稱為“2010年承包協議書”），約定被告将其所屬的第十六建築工程分公司發包給原告承包。但建築法第二十六條明确規定禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業名義承攬合同，因此原告認為，2010年承包協議書與2011年承包協議書違反建築法的相關禁止性規定，以合法形式掩蓋非法目的，應被認定為無效。故請求判令：确認2010年承包協議書無效。

被告寶鋼某公司辯稱：原、被告間存在勞動合同關系，雙方簽訂的2010年承包協議書屬企業的内部承包合同，建築法第二十六條未禁止職工與企業的内部風險責任承包。2010年承包協議書是雙方協商簽訂的，符合雙方的真實意思表示，已經履行完畢，應屬有效。故不同意原告的訴請。

經審理查明：2010年8月1日，原、被告簽訂2010年承包協議書，承包期限自2010年8月1日至2010年12月31日止。協議約定的内為：乙方（即吳XX）承包經營管理風險責任的标的為甲方（即被告）下屬第十六建築工程分公司；乙方經營管理風險責任承包的範圍為承包期間承包體的經營、施工、人員管理、财務盈虧，其中包括自行拓展承包體工程業務，經甲方審查核準和書面授權後，可參與工程投标和建設方洽談工程施工合同，并對中标的工程項目承擔包括盈虧在内的全面經濟、法律責任；乙方向甲方上繳應收工程款（含稅）2%的管理費，此費用用于工程款到賬及業主（或總包單位）代扣代繳稅單（或費單）、甲供料憑證上交時由甲方扣取。

另查明，2016年5月3日，案外人上海益發勞動服務有限公司（以下簡稱益發公司）以裝飾裝修合同糾紛為由将被告寶鋼某公司及原告吳XX訴至上海市浦東新區人民法院。該案中益發公司請求判令寶鋼工程有限公司支付工程款79.92萬元及利息損失，吳XX承擔連帶清償責任。該案經過二審審理，現已生效。二審法院上海市第一中級人民法院認為：吳XX和寶鋼工程有限公司之間系内部承包關系而非挂靠關系。

裁判結果

上海市寶山區人民法院作出（2017）滬0113民初15937号民事判決，判決：對原告吳XX請求确認2010年承包協議書無效的訴請不予支持。

宣判後，原告吳XX提起上訴。

上海市第二中級人民法院作出（2018）滬02民終3487号民事判決，判決：駁回上訴，維持原判。

法院認為

首先，從吳XX和寶鋼工程有限公司之間簽訂的2010年承包協議反映出的雙方權利義務來看，雙方之間存在管理關系，而非簡單的挂靠關系；

其次，吳XX與寶鋼工程有限公司之間簽訂有勞動合同，寶鋼工程有限公司向吳XX支付工資并為其繳納社保；

再次，工程施工合同的履行過程中，對外均是以寶鋼工程有限公司的名義進行，所有工程款都是以寶鋼工程有限公司名義收取及對外支付，在相關付款審批單及内部轉賬支票中，吳XX均是作為分公司經理進行簽字确認。

故法院認為吳XX與寶鋼工程有限公司之間系内部承包關系而非挂靠關系，因此原告在本案中關于2010年承包協議書中違反建築法第二十六條的規定的主張缺乏依據。

綜上，原告關于系争2010年承包協議書無效的主張缺乏依據，不予支持。

案例評析

企業内部承包經營作為一種盤活企業、提升職工個人積極性、釋放經濟活力的方式，自改革開放初期出現自今，一直廣泛應用于建築工程領域。企業内部承包是企業轉換經營機制的一種較為普遍的經營方式，但在司法實踐中，法官時常會糾結于對于企業内部承包經營的認定問題，特别是其與挂靠經營的區分問題，這一區分問題不但會涉及到案件的實質性審理結果以及權益分配，有時更可以以小見大，折射出對于某一類社會常見問題所做的價值評斷。

本案中雙方當事人就簽訂的經營合同的效力問題發生争議，并且經曆了本案之外的多起相關訴訟，就對外債務承擔等諸多法律問題産生争議，而厘清這一系列問題的關鍵突破點就在于認定系争經營合同的性質。

一、内部承包經營的本質追溯：經營獨立性與監管審慎性并重

建設工程行業領域的内部承包經營是指建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工簽訂合同，将其所承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持。它是建築施工企業的一種内部經營方式，法律和行政法規對此并不禁止。内部承包經營合同應認定為有效。

經過認定本案的法律關系在性質上屬于内部承包經營，具體的理由要從内部承包經營的特點說起：

1、獨立性，相較于分公司而言内部承包經營具有更強的獨立性，其往往可以獨立經營管理，自負盈虧，本案中的被告承包經營多年以來，一直是自主承攬項目，對收益與虧損都自主分配和承擔，并且在經營管理上也具有很強的自主性。

2、利益分配方式，與分公司由總公司統一管理财務、分配盈利不同，内部承包經營在向公司上繳約定份額的管理費等費用之後，便可以自主支配盈利。本案内部承包經營合同中已經明确規定了被告自行拓展工程業務，并對中标的工程自負盈虧，可看出其具備典型的承包經營的特征。

3、監管審慎性，在内部承包經營中承包體雖然自主經營，但建築工程企業仍要對其盡到審慎的監管義務，具體表現為人員管理、經營監督及财務監察等。

二、内部承包經營的界限探究：與挂靠經營不可混同

本案的主要争議點在于系争的合同是内部承包經營合同還是挂靠經營合同，長期以來對于内部承包經營和挂靠經營的區分都是該類案件審理的難點，對于其二者的區分直接影響到了合同的效力、責任劃分等問題，故我們試對其主要區分點進行說明，拟求更為深入的厘清内部承包經營和挂靠經營的界限。

挂靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為，這裡的承攬工程包括參與投标、訂立合同、辦理有關施工手續、充實施工活動。

1、二者獨立性程度不同，挂靠經營往往具備較強的獨立性，而内部承包中建築工程企業和承包人之間往往存在有勞動關系等依附關系，并且對内部承包組織的财務等方面的監督管理更為嚴格；而反觀挂靠經營中鮮見挂靠人與被挂靠人之間存在勞動關系，并且被挂靠人對挂靠人和其所承攬的工程不承擔任何管理，對于被挂靠的監管也往往不夠嚴格。

2、利益分配方式不同，挂靠經營的利潤分配模式一般遵循一定的行業交易慣例，有較為固定的分配方式，一般是挂靠人向被挂靠企業繳納一定份額的管理費，二者間無統一的财務管理，各自實行獨立的财務核算。而内部承包經營利潤分配則依據雙方的合同約定，較為靈活多樣。

3、資質的借用問題上二者表現也不盡相同，在内部承包經營中，很多情況下承包人之前就是公司中的一個組織團體（如車間、工程隊等），因企業改制而獨立出來，由職工個人或團體承包。在資質問題上内部承包經營有一定的傳承性，表現為資質使用上的持續性，并且使用公司資質時，該公司的審核也較為嚴格。而挂靠經營中挂靠人本無承接工程等項目的資質，或雖有資質但沒有具備其承攬的建築工程項目所要求的相應資質等級，故借用被挂靠人資質從事經營活動，被挂靠人對于資質使用的監管也不強。

4、效力認定不同，挂靠經營合同因為涉及到資質出借問題，對于挂靠人的資質審核更加嚴格，在涉及挂靠經營的案件中，如果挂靠人本身不具有資質加之被挂靠人對挂靠人的監管不到位，該挂靠合同會被認定為無效。在挂靠經營中所産生的債務應由被挂靠方承擔連帶責任或補充責任。承包經營合同隻要約定不觸犯法律法規的禁止性約定，即為有效，在承包經營中産生的債務由承包人自主負擔。

三、内部承包經營的引申思考：法律在特殊行業領域的指引作用

指引作用是法律的規範作用，在司法實踐中倡導“遵守法律依法行事者，其合法權益必将受到法律保護；反之，不遵守法律甚至違反法律者，因其漠視甚至無視法律規則，就應當承擔不受法律保護或者受到法律追究的風險”，也是對法律指引作用的具體體現。尤其在建設工程這種涉及衣食住行之中“住”這一最基本生存需求并直接關乎到千家萬戶生命财産安全的特殊行業，司法裁判在其中的指引作用尤為重要。

在建設工程内部承包經營糾紛類案件中，司法裁判的指引作用具體體現在對違法挂靠經營合同的效力否認及對内部承包經營中已盡審慎管理義務的建築工程發包企業的利益保護等方方面面。

建築施工行業具有很強的專業性，且施工質量直接關系到人民群衆的生命财産安全，因此不僅僅要求施工企業要具有符合國家标準的注冊資本，而且應具有所從事建築施活動相适應的專業資質。在實踐中一些不具有資質的企業或個人，以簽訂所謂的“承包合同”掩飾其借用資質施工的非法目的，此類合同的效力應嚴格認定，無效的合同法律自然不應予以保護。當然如果建築企業對承包體盡到了經營管理、财務審查、人事監督等審慎地監管義務，在司法裁判中也應體現對盡職企業利益的保護。

相關法條

《中華人民共和國合同法》第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

第五十八條 合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的财産，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

《中華人民共和國建築法》第十三條 從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建築工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍内從事建築活動。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招标而未招标或者中标無效的。

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