來源：上海一中法院

轉自：上海一中法院

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債務加入與保證的

性質區分與司法識别

張某訴李某合同糾紛案

案例編寫人

朱晨陽

案例獎項

全國法院系統2021年度優秀案例分析三等獎

關鍵詞

債務加入 保證 解釋 區分

裁判要旨

依法适用文義解釋、體系解釋、目的解釋等方法時，需緊扣債務加入與保證制度的核心區别，包括法律關系有無從屬性、有無保證期間約定、第三人有無為債務人履行債務之目的等。同時，通過審查第三人利益關聯程度、履行行為、履行順位、擔保範圍等事實，進一步對意思表示進行解釋，增強裁判者的内心确信。若意思表示經解釋仍無法确定其準确含義，則推定為保證而非債務加入。

相關法條

《中華人民共和國民法典》第142條

《中華人民共和國民法典》第552條

《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第36條

案件索引

二審：上海市第一中級人民法院（2021）滬01民終7594号（2021年7月29日）

基本案情

原告（被上訴人）張某訴稱：張某與李某系朋友關系，李某曾任金融信息服務有限公司（以下簡稱金融公司）業務員。

2015年、2016年，經李某推薦，張某與金融公司及其關聯公司資産管理有限公司（以下簡稱資産公司）簽訂兩份《出借咨詢與服務協議》，約定前者向後者購買“理财産品”，張某實際支付共計31萬元。此間，李某承諾保證本金安全。

2017年7月，金融公司法定代表人因涉嫌非法吸收公衆存款罪被逮捕。2017年11月，李某向張某出具《承諾書》，承諾于2020年9月底前償還張某本金31萬元。李某構成債務加入，應當按約履行，然其僅實際支付20萬元，故請求判令李某向張某支付11萬元本金及利息。

被告（上訴人）李某辯稱：不同意張某的全部訴訟請求。李某與張某及案外人的債權債務關系無經濟利益關聯，其無債務加入的意思表示。李某出具《承諾書》構成一般保證，張某未于保證期間屆滿前向債務人提起訴訟或申請仲裁，李某不再承擔保證責任。

法院經審理查明：2015年10月19日、2016年4月5日，張某與金融公司、資産公司簽訂兩份《出借咨詢與服務協議》，約定：兩公司為張某提供資金出借相關服務，出借金額分别為16萬元、15萬元。李某作為理财經理與張某簽訂兩份《出借辦理流程說明》。簽約當日，張某均按約支付款項。此後，資産公司、金融公司僅向張某實際支付22,500元。

2018年5月14日，人民法院對金融公司法定代表人蘇某等犯非法吸收公衆存款罪一案作出刑事判決。被告人蘇某等人不服，提起上訴。人民法院裁定駁回上訴，維持原判。刑事判決生效後，張某未得到退賠。

2017年11月28日，李某向張某出具《承諾書》一份，載明：“本人李某于2015年在公司期間，勸說張某購買理财産品（其中張某貳份合計人民币叁拾壹萬整，案外人壹份叁拾萬整），并承諾保正本金，不料公司于2016年5月份被查封。現經雙方協商确定，李某需兌現承諾張某叁拾壹萬元整，案外人叁拾萬元整。注（應扣去公司已兌付部分資金）。于2020年9月31日前補足因公司兌付不足的損失部分金額。”

2020年9月至2020年12月，張某與李某通過微信就本案争議的還款事宜反複溝通，李某表示正在出售房屋籌措資金。2020年12月16日，李某支付張某20萬元。

裁判結果

一審法院于2021年4月1日作出民事判決：

一、李某于判決生效之日起十日内償還張某錢款87,500元；二、李某于判決生效之日起十日内償付張某以287,500元為基數，自2020年10月1日起至2020年12月16日止、以87,500元為基數，自2020年12月17日起至本判決生效之日止的利息，按同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率（LPR）計付。

李某不服一審判決，提起上訴。

上海市第一中級人民法院于2021年7月29日作出民事判決，駁回上訴，維持原判。

裁判理由

法院生效裁判認為，本案争議焦點為李某出具《承諾書》的真實意思系債務加入還是一般保證。

張某按約向資産公司、金融公司共計支付31萬元，現無證據證明兩公司将上述款項出借給其他案外人，張某通過兩公司與其他案外人建立借款合同關系。因此，合同期滿後兩公司應向張某返還該款項，雙方據此存在合法債權債務關系。

為處理上述債務清償事宜，2017年11月28日李某向張某出具《承諾書》。首先，《承諾書》包含兩部分内容，前部系對2015年李某勸說張某購買31萬元理财産品并“承諾保正本金”這一事實的描述；後部記載，雙方合意由李某于2020年9月30日前“兌現承諾”張某31萬元（扣除“公司已兌付部分資金”）。故《承諾書》後部系本案雙方權利義務認定的基礎。

其次，根據現有文義不足以認定《承諾書》構成保證或債務加入。李某主張構成一般保證，但《承諾書》中“于2020年9月31日前補足因公司兌付不足的損失部分金額”的表述實系對李某履行義務的時間及範圍的客觀約定，并非先訴抗辯權的約定。債務加入與保證均具有擔保債權實現之功能，債務加入人對原債務人屆期不履行債務部分負有履行義務亦屬常态。故《承諾書》該表述不足以排除李某構成債務加入。

再次，李某主張其與張某、資産公司、金融公司之間的債權債務并無經濟利益關聯，不應構成債務加入。但李某作為公司理财經理推薦張某購買理财産品，難謂與之毫無利益關聯。債務加入人與債權債務具有經濟利益關聯亦非債務加入的構成要件。

最後，2015年李某勸說張某購買理财産品時即“承諾保正（證）本金”，“公司”被司法查封後，2017年李某再次承諾兌付理财産品本金。可見，李某承諾張某不因購買投資理财産品而喪失本金、本金有損則由其補足的意思表示一貫、清晰。

2020年雙方微信聊天中，李某從未主張過先訴抗辯權，反而表示自己在出售房屋籌措資金，并于2020年12月16日向張某實際支付20萬元。結合《承諾書》全文内容、雙方磋商過程及履行行為、雙方原系朋友關系、李某原系金融公司業務員等因素，李某出具《承諾書》構成債務加入更符合雙方真實意思及誠實信用原則。

張某收到資産公司、金融公司支付的22,500元，收到李某支付的20萬元，故李某按約應向張某支付剩餘11萬元本金及相應利息。

案例注解

保證系典型的擔保方式之一，《民法典》于合同編中專設“保證合同”一章對保證制度進行系統規定。同樣具有擔保功能且常出現于經濟活動中的債務加入制度，則缺乏系統的法律規定。

《民法典》首次在法律層面規定了債務加入制度，[1]僅有第五百五十二條一條規定使得審判實踐中難以清晰識别債務加入與保證，進而影響法律适用。為此，本文結合上述案例，提煉出債務加入與保證的性質區分與司法識别的審理思路，以供實踐參考。

01

基于解釋論的識别

《民法典》第一百四十二條第一款規定，有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，确定意思表示的含義。

債務加入及保證的意思表示系屬有相對人的意思表示，該意思表示的解釋依法應當适用文義解釋、體系解釋、目的解釋、習慣及誠實信用原則，本文分述如下：

（一）文義解釋、體系解釋

“意思表示必借助語言表述，文義往往成為進入意思表示意義世界的第一道關口”。[2]若第三人簽署的承諾書、确認函等書證中明确使用“一般保證”“連帶保證”“債務加入”等措辭，原則上應以該等明确法律用語确定法律行為的性質。

當然，糾紛中極少見前述明确措辭，而常見差額補足、到期或附條件回購、流動性支持等增信措辭。因保證與債務加入均具有擔保債權實現之功能，連帶保證（保證期間内）與債務加入在處理結果上更是極為相似，故就該等增信措辭的性質，争議較大。

理論上主要有“第三人清償說”“獨立的合同義務說”“債務加入說”及“保證說”四種觀點；[3]司法實踐雖基本可以認定為保證或債務加入，但為适應複雜的交易實踐，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第九十一條仍保持了規範内容的開放性。[4]

文義解釋及體系解釋應當緊扣債務加入與保證的主要區别：

1.法律關系的成立。根據《民法典》第五百五十二條、第六百八十五條，第三人僅向債務人作出負擔特定義務的意思表示時，傾向于構成債務加入。

2.法律關系的從屬性。存在主從法律關系的表述，傾向于構成保證；債務人與第三人履行義務各自獨立，傾向于構成債務加入。前者如，當事人約定主債權債務關系無效時，第三人若有過錯則承擔不超過債務人不能清償部分的三分之一的賠償責任；後者如，當事人約定債務人的履約資質未獲審批通過時，由第三人代為履行。

3.保證期間的有無。若當事人約定債權人未在主債務履行期屆滿後固定期限内要求第三人履行債務，則第三人不再負有該義務。此類實系保證期間的約定，原則上構成保證。

4.抗辯權的行使。當事人約定第三人向債務人享有的抗辯均可向債權人主張，傾向于構成保證；否則，傾向于構成債務加入。[5]這也是保證合同系從合同的體現。另若有“先訴抗辯權”的實質約定，原則上構成一般保證。

此外，需要注意：其一，個别條款應當結合法律行為的整體進行解釋，前後約定或相互印證，或相互矛盾減損文義解釋效果。其二，識别文義的雙重甚至多重含義，例如，“保證”一詞既可能用于雙方建立保證合同關系，亦可能用于第三人“承諾、确保”履行義務。其三，當事人缺乏法律知識，文義表述中雖出現法律用語，但實際履行與之不符時，應以當事人的真實意思為準，不宜拘泥于文義表述。

（二）目的解釋

“當事人成立法律行為必有其目的，解釋法律行為須符合當事人所欲達成之目的”。[6]意思表示經過文義及體系解釋仍無法确定含義時，需要進一步考察行為人作出該意思表示、當事人建立該法律行為的目的。

簡言之，債務加入以為債務人履行債務為目的，保證以擔保債權實現為目的。如前所述，債務加入與保證的制度功能趨同，債務加入人與連帶保證更是均無先訴抗辯權。

那麼，如何區别當事人建立該兩種法律行為的目的呢，可參考以下三方面：

1.債務加入人所承擔之義務通常重于保證人所承擔之義務。若當事人更注重保護債權人利益、确保債權實現，而不過分關注第三人承擔責任之性質、條件、期間等，傾向于構成債務加入。若當事人平衡各方權利義務，充分尊重第三人履行順位等利益，第三人主要為增強債權實現的可能性而加入法律關系，傾向于構成保證。

2.我國法律規定及理論研究雖未将“利益關聯”作為債務加入的構成要件，但其确系識别保證與債務加入的重要因素之一。“其偏為原債務人之利益而為承擔行為者，可認為保證。承擔人有直接及實際之利益而為之者，可認為并存的債務承擔”。[7]然而，此處的“利益”不宜局限于直接的财産增益，還包括獲得交易機會、确保前後交易環節安全、提升商業信譽等，部分情形下甚至可能是個人聲譽、主觀感受、情感維系等。

3.第三人與債務人的身份關系。若第三人與債務人關系緊密，傾向于構成債務加入。例如，在我國文化背景下，第三人與債務人系父母子女關系時，傾向于構成債務加入。又如，雙方分别為母公司及其全資子公司時，因二者利益高度趨同，亦傾向于構成債務加入。當然，就公司提供擔保或加入債務的效力，法律有其特别規定，應予注意。

（三）習慣及誠實信用原則

習慣經由長期、反複的交易實踐形成，作為意思表示解釋的參考事實，起到重要甚至是決定性作用，尤其是特定的商事交易領域。

例如，擔保公司作為第三人為客戶（債務人）出具保函等文件，原則上應認定為構成保證。交易習慣作為事實，個案中應由主張交易習慣存在的一方承擔證明責任。

此外，雖無行業慣例，但當事人長期存在固定交易模式的，亦可佐證意思表示含義。誠實信用原則是民法領域的帝王原則。對意思表示的解釋應當契合社會主義核心價值，符合人民群衆對善良風俗的認知。

02

基于規範論的識别

（一）“經濟利益說”之修正

德國法、奧地利法曾将經濟利益标準作為構成債務加入的充分必要條件，蓋因其認為理性第三人願意加入債務，系因其對債務履行具有直接和實際的經濟利益。[8]

然而，基于私法自治原則，《民法典》并未禁止與債務缺乏實際經濟利益關聯之第三人加入債務。大量交易實踐亦顯示，第三人加入債務并非都為追求自身經濟利益，而保證人提供保證也可能是基于自身經濟利益考量。

同時，“經濟利益關聯”的認定邊界不清晰，例如：何種情形可謂之“經濟利益”，何種程度的獲益可謂之存在“關聯”，“非經濟”利益的關聯是否應予納入，第三人作出意思表示是否基于該“關聯”等，認識不同可能影響适法統一。

因此，我們還可以通過第三人參與債權債務關系的程度識别二者。若第三人深度參與交易；與債務人共同履行債務；未經債權人主張即全部或部分履行債務；從未主張過保證期間抗辯或其他抗辯，始終承諾願意償還債務人之債務等，傾向于構成債務加入。

（二）債務履行順位

一般保證中，保證人享有先訴抗辯權，保證人與債務人之間有明确的先後履行順位，自不必說。

連帶保證中，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，保證人應債權人要求方才承擔保證責任。

而債務加入中，債務加入人與債務人的履行順位并無法律規定，第三人履行債務不以債務人屆期未履行為前提，此系債務加入與保證的重要區别之一。

但若當事人約定債務人屆期未履行則由第三人履行，尚不能據此直接認定構成連帶保證，因為該約定也可能構成附條件的債務加入。

（三）擔保的範圍

保證及債務加入均可通過合意确定擔保債務的範圍，若無合意，保證債務的範圍通常包括主債務的本息、違約金、損害賠償及其他主債務項下的負擔；債務加入的債務範圍通常為加入時原債務的範圍，并不當然及于此後原債務項下發生的其他負擔。

保證人承擔保證責任後，依法有權向債務人追償；債務加入人履行債務後，除非當事人另有約定，否則不能向債務人追償，蓋因“新加入的債務人對債權人履行債務本質上是為履行自己的債務，而不是代原債務人履行債務”。[9]

此外，保證合同更多成立于主債務履行期屆滿之前，保證人是否會實際履行保證義務、承擔責任的具體範圍尚不确定；而債務加入關系的成立時間并無明顯傾向。意思自治下，二者前述區别顯非當然，但可佐證裁判者的内心确信。

03

基于意思不明的推定

法律行為的定性是法律規範正确适用的前提。“法律行為的定性本質上屬于意思表示解釋的任務，是法秩序在意思表示解釋理論框架下對法律行為作出的初次評價”。[10]

《民法典》第一百四十二條規定了意思表示的解釋路徑，以最終确定“意思表示的含義”或“行為人的真實意思”。

因此，若相對人認識到行為人的真實意思，則以行為人的真實意思（也即雙方合意）為準，即采用自然主義解釋方法；若行為人作出的意思表示與其真實意思存在偏差緻使相對人未能知曉後者，則以理性相對人的客觀理解确定意思表示的含義，即采用規範性解釋方法。[11]基于私法性質，自然主義解釋優先于規範性解釋。債務加入與保證的司法識别亦如是。

法官不得拒絕裁判，若窮盡意思表示解釋方法後，法官對意思表示的含義及性質仍無法形成内心确信，又當如何認定呢？

此前審判實踐基于“保證意思表示不得推定”的認知，以及着重保護債權人利益的立場，在雙方對于“保證”或“債務加入”存在争議時，推定雙方間構成債務加入法律關系。[12]“《民法典》在立法傾向上已發生了變化，即已由注重對債權人的保護向平衡債權人和擔保人的利益轉變”。[13]

因此，《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度司法解釋》）第三十六條第三款規定：“第三人提供的承諾文件難以确定是保證還是債務加入的，人民法院應當将其認定為保證”。

需要強調的是，意思表示解釋優先于意思表示推定。隻有當意思表示經解釋仍無法确定其準确含義、不能确定雙方間系債務加入關系抑或保證合同關系時，才可适用《擔保制度司法解釋》第三十六條第三款規定，推定雙方之間構成債務加入關系，絕非直接以推定規則解釋意思表示含義。

回歸本案，《承諾書》經文義解釋、體系解釋不足以排除構成債務加入或保證，結合《承諾書》記載、當事人履行行為等，能夠認定李某出具《承諾書》的目的系為債務人向張某清償債務，且債務範圍及履行時間約定清晰。況且，本案訴訟前，李某從未行使過保證人的抗辯權利，反而于約定付款期限屆滿後繼續履行債務，故其主張承擔一般保證責任，缺乏依據，不能成立。

注 釋

[1]本文讨論的“債務加入”僅指“并存的債務加入”而不含“免責的債務加入”，後者實系債務轉移需經債權人同意，且因無擔保功能而與保證制度不難區分，故本文不就其展開論述。

[2]朱慶育：《民法總論（第二版）》，北京大學出版社2016年版，第227頁。

[3]參見劉保玉、梁遠高：《“增信措施”的擔保定性及公司對外擔保規則的适用》，載《法學論壇》2021年3月第2期，第102-104頁。

[4]參見最高人民法院民事審判第二庭編：《<全國法院民商事審判工作會

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