随着社會進一步發展，工程建設規模逐年擴大，我國建設市場表現相當活躍，建築業在國民經濟中占有重要地位，但同時工程施工合同糾紛也呈現逐年增長态勢。伴随着和諧社會構建，政府和社會各界越來越重視各類經濟和社會問題，并将其納入到法治軌道進行解決。建設工程合同糾紛案件通常事實複雜、證據繁多，造價确定困難。當發生工程施工合同訴訟時，60%以上的案件均需通過鑒定确定工程造價。雖然司法解釋規定固定價合同不鑒定，但發承包雙方仍時常因新增工程量是否包含在固定價承包範圍内、建築材料價格上漲能否調整合同價款、未完工工程如何結算工程款等疑難問題發生争議，進而引發訴訟。面對上述問題開展工程造價鑒定時，造價鑒定人員需要運用民法典、招投标法、建築法等相關法學原理，結合工程施工合同約定與案件事實，做出科學合理的造價鑒定意見。

1 認識總價合同

固定價俗稱“一口價”、“包幹價”，指合同總價或者單價在合同約定的風險範圍内不調整，包括固定總價和固定單價兩種形式。在工程建設實踐中，又普遍存在着綜合單價包幹、平米單價包幹、固定總價包幹、閉口價等不同的方式。固定總價中的“固定”，是指合同價款一經約定，除業主增減工程量、設計變更和合同約定風險外，一律不進行調整；固定總價中的“總價”，是指完成合同約定範圍内全部工作内容的總價款。固定總價合同具有易于結算、量價風險主要由承包人承擔、承包人索賠機會少等特點。

固定總價合同一般适用于有詳細施工圖紙、合同工期較短、施工過程變化小、工程條件穩定合理且工程合同總價較低的中小型施工總承包或專業分包工程，一般不适用于沒有詳細施工圖紙，技術較複雜、工期較長的大型工程施工總承包合同。固定總價合同也适用于工程總承包（EPC）合同。

2 總價合同的造價鑒定難點分析

2.1 總價合同能否啟動造價鑒定

當固定總價合同發生工程價款糾紛時，是否能對合同約定的固定價進行工程造價鑒定，最高人民法院司法解釋（法釋〔2020〕25号）第二十八條規定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持”。這裡分享伊老師講的造價信息下載方法，百度“共享建材彙”即可 ，急需的可以先拿來用。這表明司法機關對固定合同工程價款的“司法鑒定”事項采取了嚴格的限制性規定，該規定是尊重當事人間意思自治的具體表現，也是從約原則的體現。

在總價合同糾紛中，不能機械地認為隻要是約定有“固定價”，就一律不得進行工程價款司法鑒定。該條法釋中的“固定價”不鑒定，是指合同約定風險範圍以内的固定價格部分不能通過鑒定改變合同約定的固定價，但如果發生了合同包幹總價之外的設計變更導緻工程費用增減的，合同雙方對該部分工程價款不能協商一緻的，可以向法院申請對該變更部分的工程造價進行司法鑒定。

2.2 總價合同中的包幹範圍存在争議

當總價合同發生新增工程項目或工程量時，承發包雙方往往對該新增工程項目或數量是否屬于包幹價範圍各執一詞，引起争議。若争議事項屬于包幹價範圍，則無需另行計價，若争議事項不屬于包幹價範圍，則應另行計價。鑒定人員對總價包幹合同中總價包幹的施工範圍與内容判斷，是該類合同造價鑒定中遇到的突出問題。

遇到該類問題時，鑒定人員應首先根據合同約定和簽約時依據的設計圖紙、報價表、合同商談紀要等原始資料确定總價合同的包幹範圍；其次，對合同中施工範圍條款理解有争議的，應按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，确定該條款的真實意思。在對合同條款理解時應注意，不僅要從詞句的含義去解釋，還要與合同中相關條款聯系起來分析判斷，才能較為準确地确定該條款的真實意思，而不能孤立地去理解某一合同條款。當事人簽訂合同都是為達到一定的目的，當合同條款表達意思含混不清或相互矛盾時，應作出與合同目的一緻的解釋。最後，造價鑒定人員還可通過法院（仲裁人），要求主張調整價款的當事人提供總價包幹範圍的舉證。

2.3 設計不完善的總價合同鑒定問題

在招标及合同簽訂階段，有的業主不管設計方案或施工圖紙是否完整，強行采用固定總價合同，意圖将工程施工過程中的“量價”風險全部轉移給承包人。此時承包人雖明知風險巨大，但為了能接到施工任務，也打定了“先接活再想辦法”的主意去承接該類工程。但工程建設的結果往往事與願違，此種情況下簽訂的固定總價合同，其總價的計價基礎是不确定的，隐藏着較大的結算風險。在工程實施過程中，實際施工圖紙與招标圖紙必然發生較大變化，往往會産生大量變更和新增項目。

針對上述問題，施工合同雙方往往争議較大，鑒定人是否按總價進行計算，需征求法院（仲裁人）的意見，但應區分以下兩種情況分别處理。

（1）若在合同談判或合同約定中，已明确設計圖紙的提供或施工方案的制定由承包人負責，如工程總承包（EPC）方式下的總價包幹合同，應認為承包人對施工過程中可能出現的不利條件、設計文件需達到合同的目的、施工方案對工程的影響等因素均由承包人進行綜合考慮，并由雙方簽訂固定總價合同進行價款與風險的固化。在此情形下，承包人提出調增價款或發包人提出調減價款，一般均不能得到支持。

（2）若在合同談判或合同約定中，明确設計施工圖紙由發包人提供，此類情況下的固定總價合同，承包人認為實際施工量與合同當初的設想量不一緻的，同時承包人也能為自己原有計價實現合同目的做出合理說明的，則宜适用按實結算的原則進行造價鑒定。原因是該類總價合同是無标的的“約而不定，包而不實”的合同，在确定包幹總價時無圖紙，就意味着包幹無依據，此類情況若争議雙方不能協商一緻，鑒定人在征得法院（仲裁人）同意後，宜采用當地工程計價依據，以結合工程實際完成情況重新計價的方式進行鑒定。

2.4 未完工的總價包幹合同造價鑒定問題

在實現中，固定總價合同因工程中途停工或中止施工而解除合同的情況時常發生。固定價合同結算的前提是工程完工并驗收合格，但對于合同尚未履行完畢、工程尚未完工時如何結算工程價款沒有相應約定，合同當事人往往對已完工程如何結算，經常産生争議。

工程中途停工或中止施工，大多與一方當事人違約有直接關系，此時合同當事人之間往往矛盾與分歧較大，在無合同明确約定的情況下，難以通過協商解決已完工程的結算問題，最終訴諸法院，法院則通過造價鑒定确定已完工程價款。對于上述情況的工程造價鑒定，鑒定人員宜區分情況，按以下方式進行造價鑒定。

（1）不考慮未完工的原因時，可按比例折算法進行計算。具體方法為：以合同約定的固定價為基礎，根據已完工工程占合同約定施工範圍的比例計算已完工程價款。即在同一取費标準下分别計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出已完工程的比例，再用合同約定的固定價乘以該比例确定已完工程價款[5]，這也是鑒定“從約原則”的充分體現。

（2）當未完工系承包人原因時，按合同約定的取費标準鑒定未完工部分，無法參照約定标準鑒定的，可以參照施工地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價标準鑒定未完工部分的造價，再以總包幹價減未完工部分造價計算出已完工程款。該方式對承包人不利，但因承包人原因導緻工程未完，對業主來說，可能需要花更高代價重新組織新的施工單位來完成後續工程施工。該方式表面上對承包人不利，實際上是一種考慮責任分擔的合理方式[2]。

（3）當未完工系發包人原因時，按照建設行政主管部門頒發的定額及取費标準據實結算。在這分享造價機構下載信息價的方法，百度“共享造價協會”即可 ，還是挺方便的。也可先不考慮未完成原因按比例折算法計算已完工程造價，再根據工程所在地統計部門發布的建築企業統計年報的平均利潤率計算未完工程的應得利潤[2]。

2.5 總價合同的增減工程量造價鑒定問題

在總價包幹合同履行中，當發包人要求增加部分工程或設計變更增減工程量，雙方當事人能夠證明上述增減工程量不屬于合同約定包幹價範圍之内的，以合同約定或雙方達成的補充協議和簽證單确認增加部分的工程造價[2]。如果增加部分系發包人要求，但雙方未就增加部分的工程造價達成書面協議，也無具體簽證單，應按實際工程量進行鑒定，參照合同簽訂時建設行政主管部門發布的計價方法和計價标準，計算增加部分的工程造價。

當合同履行過程中發生重大變更，導緻增減工程項目和工程量巨大，難以區分合同内工程量與變更部分工程量時，鑒定人在法院（仲裁人）的同意下，可按國家發布的現行計價标準對建設工程全部造價進行鑒定後，再依據合同約定固定總價的上下浮動水平進行調整。

2.6 總價合同的材料價格大幅上漲的鑒定問題

在總價合同中，雖有約定“固定價已包含的風險範圍包括但不限于建築材料價格上漲、政策性調整等”，但在履行過程中若出現原材料價格重大變化，已超出當事人正常風險預測範圍，如繼續履行原合同将導緻當事人雙方權利義務嚴重失衡的，則屬于當事人雙方簽約時無法預料的客觀情況。若雙方不能協商處理，可請求法院依據情勢變更原則，予以調整原合同價格，合理調整合同雙方的利益關系[3]。

對于情勢變更原則的适用，法院非常慎重。因不可歸責于雙方當事人的事由發生了社會環境異常變動或重大變化而使合同的基礎動搖或者喪失，且該事由的發生是當事人訂立合同時無法預料的，這種事又不屬于不可抗力和意外事件，若繼續維持合同會顯失公平甚至無法履行，造成當事人一方遭受重大的損害時，因此法院才允許變更合同内容或解除合同，通過合同的變更或解除來平衡合同雙方間的利益，防止合同在情勢變化下仍機械履行給合同一方帶來顯失公平的嚴重後果。在具體判斷時法院控制較嚴，必須因漲幅度達30%以上[6][7]，且因漲價而導緻施工方達到虧損或臨界虧損為界限進行判斷，同時還應有國家機構（如省級定額管理機構）材料上漲的市場信息價作為依據。

對于正常市場風險範疇内的漲跌，不能得到法院的支持。漲跌超出正常市場風險範圍和幅度之外，達到緻使雙方當事人權利義務失衡程度時，可在市場風險範圍和幅度之外酌情予以支持，具體數額可以參照施工當地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以鑒定；但因一方當事人責任導緻工期延誤造成的材料價格上漲部分應由過錯方承擔[4]。

3 結語

對總價包幹合同的合同糾紛中進行造價鑒定時難點較多，但我們仍可以按照民法典規定的公平原則、等價原則，以及造價鑒定客觀原則、從約原則為出發點，妥善解決施工合同糾紛中的造價鑒定問題，為構建和諧社會、維護社會穩定、保障交易安全、維護施工合同雙方合法利益貢獻造價人的力量。

參考文獻：

[1] 最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋(一)》（法釋〔2020〕25号）．

[2]《建設工程造價鑒定規範》（GB/T51262-2017）.

[3] 廣東省高級人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規定》（粵高法發[2000]31号）.

[4] 北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》.

[5] 重慶市高級人民法院《關于當前民事審判若幹法律問題的指導意見》（2007年11月22日市高級人民法院審委會第564次會議通過）.

[6] 最高人民法院《<中華人民共和國合同法>若幹問題的解釋（二）》.

[7] 山東省高級人民法院《關于審理建築工程承包合同糾紛案件若幹問題的意見》（1998年10月30日山東省高級人民法院審判委員會第52次會議讨論通過）.

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