【業務背景】

某建築公司設有職能部門或項目部負責承攬、施工業務。為了劃小核算單位，增強責任意識，提高員工積極性，公司領導拟改變現有的經營機制，研究将職能部門或項目部改設為分公司或子公司，為此委托法律顧問對公司的分支機構進行法律分析。

【法律意見】

緻：北京某建築工程公司

時間：2006年11月30日

現代公司往往設立很多分支機構（法律規定的分支機構隻有分公司，但此處律師所說的分支機構包括分公司和子公司）。分支機構相對于公司職能部門而言，它們都是法律主體（法律主體是指能以自己名義從事活動的自然人或組織，可以分為自然人、法人、非法人組織）；需要在工商管理部門辦理工商登記，領取《企業法人營業執照》或《營業執照》；可以以自己的名義進行經營活動，獨立開立銀行賬戶；所刻公章式樣也不同，職能部門名稱一般隻能在公章的下端用一行平行的字體現，而分支機構的全稱要體現在公章的圓形邊沿；分支機構還可以設立自己的職能部門。分支機構的出現往往是考慮到公司發展到一定規模，出于分權、分級經營的需要或異地經營需要而設立的，子公司的設立一般還考慮投資的責任風險等。

關于分支機構的法律依據，經查閱，國家對分支機構成立和運作的直接法律規定很少，如2005年《公司法》對分支機構的規定隻有三處，一是第14條“公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任”；二是第211條“未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機關責令改正或者予以取締，可以并處十萬元以下的罰款”；三是第十一章對外國公司的分支機構的規定。《公司登記管理條例》也隻規定了分公司的登記内容、程序，其他

内容沒有規定，對子公司更是隻字未提。其他法律法規對這些問題也基本沒有規定。

雖然國家對分支機構成立和運作的法律規定很少，但是根據法理，這些規定已經足夠了。理由是：子公司是相對于母公司而言的，它本身就是一個完整意義的公司，其成立和運作與母公司完全一緻，所以法律無需對其另作規定。我們之所以有母公司、子公司的說法，僅僅是因為母公司對子公司存在投資關系（集團母公司有的是基于協議關系）；而分公司在法律上是公司内部的非獨立機構，其權力大小、運作方式，完全由總公司内部自己決定，法律隻對分公司涉及的登記問題進行了詳細規範，對其責任能力簡單表述為“由公司承擔”，對總公司與分公司的内部關系不做規定。

分公司相對于公司職能部門，主要具有如下特征：

1.分公司是個經營機構，應當領取營業執照，可以獨立對外進行經營活動，獨立刻制公章、開立銀行賬戶；而職能部門僅僅是公司的辦事機構，無權以自己名義開展經營活動，無需經登記或批準，可以有公章，也可以沒有。

2.滿足了公司分權、分級經營的需要。

3.滿足公司異地從事經營活動的需要。《公司登記管理條例》規定，分公司是指公司在其住所以外設立的從事經營活動的機構。由此可見，分公司是公司在住所地以外設立的從事經營活動的機構。但是實踐中，有的公司的分公司住所就設在公司。

4.責任承擔的延緩。法律規定，分公司的民事責任由公司承擔，但分公司與公司、分公司與分公司之間承擔責任是分步進行的。如《最高人民法院關于人民法院執行工作若幹問題的規定》規定，被執行人為分支機構的，分支機構不能清償債務時，可以把企業法人作為被執行人，企業法人直接經營管理的财産仍不能清償債務的，人民法院可以執行該企業法人其他分支機構的财産。此處的分支機構不包括子公司。由此可見，公司對分公司承擔責任并不是直接的。分公司相對于子公司主要具有如下特征：

1.性質：子公司是完全獨立于母公司的一個單獨的經濟實體；分公司是公司内部的一個經營機構。

2.關系：母公司對子公司是一種投資關系，而非所有關系，隻能處分股權；公司對分公司是一種所有關系，可以随意處分。

3.責任：子公司獨立承擔民事責任，母公司隻在投資範圍内承擔風險；分公司民事責任最終全部由母公司承擔。

4.機構：子公司與母公司一樣，有公司法規定的完整機構，如股東會、董事會、監事會、經營班子；分公司隻有經營班子。

5.管理控制：母公司對子公司的管理控制，是按投資比例或章程規定，通過行使表決權、選擇管理者權，貫徹自己的意圖；公司對分公司是通過行政命令直接貫徹領導意圖。

6.經濟利益：母公司對子公司的經濟利益體現在分取股利和剩餘資産；分公司的一切财産權歸公司享有，母公司有自由調配權。

7.管理者：子公司的經營班子人員要經董事會同意；分公司的經營班子，如《公司章程》沒有特别規定，則由母公司的經營班子決定。

8.經營範圍：子公司經營範圍是獨立的，可以超出母公司；分公司的經營範圍不得超出母公司的經營範圍。

9.财務：子公司的财務是獨立的；分公司有财務，但不獨立，要全部合并到母公司。10.稅務：子公司的稅務是獨立的；分公司的流轉稅向所在地稅務機關繳納，所得稅要合并到母公司，由母公司統一繳納。

11.成立：子公司設立程序需嚴格按照《公司法》和《公司登記管理條例》規定進行，領取《企業法人營業執照》，設立程序和需辦理的事務複雜；分公司隻需要按照公司章程，經股東會或董事會，甚至經營班子同意後，對名稱、營業場所、負責人、經營範圍進行簡單的登記，領取《營業執照》即可，設立程序和需辦理的事務簡單。

12.“消滅”：子公司“消滅”隻能通過破産或解散，并進行清算，當然，母公司也可以通過轉讓股權退出投資；分公司不存在破産、解散，不需要清算，隻需公司撤銷即可，撤銷分公司完全是公司内部事務。

13.名稱：子公司可以有自己獨立的名稱；分公司沒有獨立名稱，它隻能稱為XX公司XX分公司。

14.再投資：子公司可以再投資設立自己的子公司和分公司，分公司不得投資設立子公司或分公司。

15.母公司注銷：有分公司的母公司注銷，分公司也應注銷；而母公司注銷，不影響子公司注銷。如上所述，分支機構的設立，滿足了公司分權、分級經營的需要，也滿足了異地經營的需要，這是公司職能部門所不具備的。但是，有的公司設立了子公司，有的則設立了分公司，還有的既設有分公司，也設有子公司，其考慮的因素一般有以下幾點：

1.風險責任：有的投資項目預期效益很高，但風險也大，一般要考慮設立子公司，因為母公司對子公司承擔的是有限責任；如果預期效益高，風險小，則要優先選用分公司，免得“肥水外流”。

2.投資成本：設立子公司成本高、“消滅”的成本也高，分公司成立、“消滅”的成本較低。所以有的公司成立之初，為了擴大經營網點，前期優先選用設立分公司。

3.引資：有的公司為了擴大規模，但需要引資，采取聯合成立子公司的形式比較容易引資，且合作幾方的責任、權利容易界定，合作關系比較穩定。

4.稅務：稅務問題是設立子公司和分公司的一個重要考量。子公司的所得稅自行繳納，如果虧損，可以按規定用以後年度利潤彌補，但無法用其他子公司或母公司的利潤彌補；分公司的所得稅要彙總到母公司統一繳納。因此，當一家分公司虧損，而其他分公司盈利或公司本部盈利，可以用此盈利彌補該虧損，公司需要繳納的所得稅自然減少。因此，有的公司考慮到新設立的分支機構最初幾年較難盈利，往往先設立分公司，待分公司盈利狀況好轉，再根據情況變更為子公司。另外，中外合資企業設立分公司，其分公司的盈利由于要彙總到母公司，所以分公司的盈利也能享受外商投資的優惠待遇，而子公司的盈利則不能享受此待遇。

5.交易：母公司與子公司業務完全獨立，因此母公司與子公司進行交易，就涉及關聯交易問題，且子公司承攬母公司業務，與外部單位關系是一樣的，需要簽合同，并應具備國家規定的相應資質；而分公司是公司的内部單位，之間的交往不涉及關聯交易，分公司承攬母公司業務，在法律性質上是内部交易。

6.資産轉移稅收：母公司向子公司轉移資産，需要交納稅收；公司向分公司轉移資産無需納稅。

【手記】

設立什麼樣的分支機構和職能部門，關系到一個單位的管理方式和經營機制，也關系到一個單位的投資風險和效益。一個單位設立之初，往往經營規模較小，業務領域單一，隻設立職能部門就能滿足經營發展需要。但當一個單位發展到一定規模，就需要考慮分權、考慮如何調動基層員工積極性等問題，于是，設立分支機構就需要提上議事日程。那麼，是設立分公司有益，還是設立子公司有益，需要考慮的因素很多，比如要考慮投資風險與投資效益。一般來講，風險較大的項目，要優先考慮設立子公司；風險較小、收益較高的項目，往往優先考慮設立分公司。

另外，設立子公司與設立分公司相比，設立子公司還是一條重要的融資渠道。本案某建築公司起初隻設有職能部門和項目部，由職能部門和項目部負責承攬施工業務。之後，随着業務規模的擴大，業務種類的增加，職工人數的膨脹，單一的機構設置模式已經很難滿足業務發展需要，并給管理工作帶來很大的挑戰，職工的積極性也需要進一步的激發。為此，律師接受委托，對公司分支機構、職能部門的特征進行了分析對比，供所服務單位參考。該公司經過研究權衡，最後于2007年先後将業務性職能部門和項目部全部改制為分公司，業務部門員工的積極性大幅度提高，公司總體業績與效益明顯提升。

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