新修訂的《勞動合同法》7月1日起将正式實施。新法最大的亮點，就是明确規定了勞務派遣工享有與用工單位“正式工”同工同酬的權利。

那麼什麼是勞務派遣呢？

勞務派遣突出的三個特征：勞務派遣是一種特殊的用工方式，它将傳統的“用人”與“用工”一體的兩方法律關系轉化為勞務派遣單位、用工單位和勞動者之間的三方法律關系。歸納起來，勞務派遣具有如下突出特點：

第一、用人不用工

勞務派遣單位作為用人單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，建立勞動關系，但被派遣員工并不在勞務派遣單位實際工作；

第二、用工不用人被派遣勞動者在用工單位工作，但雙方并無勞動關系；

第三、三方主體，多重關系在勞務派遣單位、用工單位、被派遣勞動者三方之間形成多重法律關系：

1、勞務派遣單位與用工單位：民事合同關系；

2、勞務派遣單位與被派遣勞動者：勞動關系；

勞務派遣适用哪些工作崗位?

根據《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣隻能适用于如下工作崗位：

其一、臨時性工作崗位：即存續時間不超過六個月的崗位；

其二、輔助性工作崗位：即為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；

其三、替代性工作崗位：即用工單位的勞動者因脫産學習、休假等原因無法工作的一定期間内，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

對上述“三性”工作崗位中的臨時性和替代性工作崗位，争議較少，但是對輔助性工作崗位争議較大，關鍵點在于如何界定“主營業務崗位”和“非主營業務崗位”。其确定帶有比較大的主觀性。對此，《勞務派遣暫行規定》第三條第三款規定：“用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工讨論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商确定，并在用工單位内公示。”該條援用了《勞動合同法》第四條的規定，所以還是存在用人單位和工會或者職工代表是“單決”還是“共決”的問題。對此，實務中，一般認可的是“單決”制。

勞務派遣協議包含哪些内容？

所謂勞務派遣協議是指勞務派遣單位與用工單位就勞務派遣事宜簽訂的合同。根據《勞務派遣暫行規定》第七條，勞務派遣協議應當載明：派遣的工作崗位名稱和崗位性質；工作地點；派遣人員數量和派遣期限；按照同工同酬原則确定的勞動報酬數額和支付方式；社會保險費的數額和支付方式；工作時間和休息休假事項；被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關待遇；勞動安全衛生以及培訓事項；經濟補償等費用；勞務派遣協議期限；勞務派遣服務費的支付方式和标準；違反勞務派遣協議的責任；法律、法規、規章規定應當納入勞務派遣協議的其他事項。

當一個人不再以自我為中心的時候，青春結束了；當一個人為别人而活時，他開始成熟了。

勞務派遣單位對被派遣勞動者承擔哪些義務？

根據《勞務派遣暫行規定》第八條，勞務派遣單位應當對被派遣勞動者履行下列義務：

第一、如實告知被派遣勞動者《勞動合同法》第八條規定的事項、應遵守的規章制度以及勞務派遣協議的内容；

第二、建立培訓制度，對被派遣勞動者進行上崗知識、安全教育培訓；

第三、按照國家規定和勞務派遣協議約定，依法支付被派遣勞動者的勞動報酬和相關待遇；

第四、按照國家規定和勞務派遣協議約定，依法為被派遣勞動者繳納社會保險費，并辦理社會保險相關手續；

第五、督促用工單位依法為被派遣勞動者提供勞動保護和勞動安全衛生條件；

第六、依法出具解除或者終止勞動合同的證明；

第七、協助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛；

第八、法律、法規和規章規定的其他事項。

勞務派遣工是否須同時滿足臨時性、輔助性或替代性？

新《勞動合同法》第六十六條規定："勞務派遣用工是補充形式，隻能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。"從該條文來看，臨時性與輔助性之間使用的是頓号、與替代性之間使用的是“或者”，這樣很容易給人造成疑問，勞務派遣崗位是需要三個條件同時滿足？還是僅需滿足一個條件即可？

對此，還沒有統一的法律規定，在2012年12月28日下午，全國人大常委會召開新聞發布會并對《勞動合同法》修改的相關問題回答了記者的提問，其中《工人日報》的記者向全國人大常委會法工委副主任阚珂提問勞動合同法中關于勞務派遣的問題，阚珂解釋道："有的常委委員問我臨時性、輔助性、替代性是同時具備，還是隻具備"一性"就可以采用勞務派遣的方式，在這裡我說一下，隻要具備"一性"就可以。"雖然從法理角度看，全國人大常委會法工委副主任阚珂對新聞記者所做的回答不具備法律效力，不是法學上的正式解釋。但他的回答至少也代表了立法機關的看法，勞務派遣隻要具備臨時性、輔助性或替代性其中的一性即可，無需"三性"都具備。

勞務派遣用工比例是多少？

《勞務派遣暫行規定》第四條規定，用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。

由于但是外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構，在我國不具有用人單位主體資格，因此，《勞務派遣暫行規定》第二十五條規定，外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構等使用被派遣勞動者的，以及船員用人單位以勞務派遣形式使用國際遠洋海員的，不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務派遣用工比例的限制。

為使勞務派遣用工數量較多的用工單位能夠平穩地将用工比例降至規定比例，最大限度地減少對企業生産經營、勞動者就業和勞動關系的影響，《勞務派遣暫行規定》第二十八條給予了用工單位兩年的過渡期，即用工單位在《暫行規定》實施前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，可以在《勞務派遣暫行規定》施行之日起兩年内逐步降至規定比例。

同時要求，在未達到規定比例之前，不得新用被派遣勞動者。超過比例的用工單位應當制定調整用工方案，采取有效措施積極調整用工方式，逐步達到規定要求。

不過《勞務派遣暫行規定》第三條第三款規定，計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。根據《勞動合同法實施條例》第四條，勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

根據該條規定，用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，具有用人單位主體資格，那麼是不是隻要設立分支機構并取得營業執照或登記證書，就可以分支機構的名義簽訂勞務派遣協議，然後将被派遣勞動者外派至設立該分支機構的單位來規避這個比例的限制呢？

雖然如此，但是需要注意的是，這時分支機構使用的被派遣勞動者的用工比例也不得超過其用工總量的10%，所以，采用該方法規避操作空間有限。

用工單位能否随意将勞動者退回至勞務派遣單位？

《勞動合同法》第六十五條第二款規定：“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以将勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。”

對此，一種觀點認為，根據前述規定，勞務派遣用工中，勞務派遣的退回條件是法定化的，隻有在被派遣勞動者有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形時，用工單位才可以将勞動者退回勞務派遣單位，不允許用工單位與勞務派遣單位之間對此進行約定。

另一種觀點認為，本條宗旨不是限制用工單位退回被派遣勞動者的條件，而是限制勞務派遣單位解除被派遣勞動者的勞動合同的條件，也就說隻有在用工單位以被派遣勞動者有《勞動合同法》第三十九條的過錯或者第四十條第一項、第二項規定情形（勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作）的情況，被用工單位退回的時候，勞務派遣單位才能與之解除勞動合同，其他退回用工情形下，勞務派遣單位不得解除勞動合同。

對此，《勞務派遣暫行規定》第十二條規定，隻有在如下三種情形下，用工單位才可以将被派遣勞動者退回勞務派遣單位：

第一、用工單位有勞動合同法第四十條第三項規定情形（即勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，緻使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同内容達成協議的）或者第四十一條規定情形（即經濟性裁員的情形）的；

第二、用工單位被依法宣告破産、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的；

第三、勞務派遣協議期滿終止的。

但是如果被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規定情形（例如女職工在孕期、産期、哺乳期，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期内等六種情形）的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據上述第一點将被派遣勞動者退回；派遣期限屆滿的，應當延續至相應情形消失時方可退回。

顯然，《勞務派遣暫行規定》相對于《勞動合同法》放寬了可以退回的情形，但是也禁止用工單位和勞務派遣單位任意約定退回條件。這有利于被派遣勞動者的就業穩定性，防止普遍存在的用工單位無正當理由随意退回被派遣勞動者的情況。但從用工單位角度而言，無疑再次限制了用工單位使用被勞務派遣者的靈活性。

被派遣勞動者能否提前通知解除勞動合同？

在《勞務派遣暫行規定》出台之前，《勞動合同法》第六十五條規定，被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。

本條沒有規定被派遣勞動者有權按照《勞動合同法》第三十七條規定預告性解除勞動合同。正因為如此，學界和實務界有人認為被派遣勞動者無權預告性解除勞動合同。

筆者認為，這種觀點值得商榷，僅僅因為是被派遣勞動者就剝奪預告性解除權，沒有法理依據。

正因為如此，《勞務派遣暫行規定》第十四條規定：“被派遣勞動者提前30日以書面形式通知勞務派遣單位，可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期内提前3日通知勞務派遣單位，可以解除勞動合同。勞務派遣單位應當将被派遣勞動者通知解除勞動合同的情況及時告知用工單位。”彌補《勞動合同法》上述缺陷。

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