化妝品功效宣稱審查的難度源于以下幾個方面：

一是每一款化妝品的功效背後往往都會涉及非常複雜的生物、醫藥、化學等專業知識和原理，化妝品的廣告文案設計人員和審核人員往往不具備這類專業知識，如何判斷化妝品功效宣稱的真實性，并且通過廣告“精準”“科學”地向消費者進行展示和呈現具有很高的難度。

二是根據《廣告法》的規定，化妝品廣告不得涉及疾病治療功能或使用醫療用語，但由于化妝品的功效宣稱往往會涉及生物、醫藥原理，加上化妝品作為直接作用于人體的産品，在功效宣傳時常會面臨是否涉及疾病治療功能和醫療用語的判斷，但疾病治療功能和醫療用語的邊界并不清晰。

三是由于化妝品的功效有不同的類别、作用原理和功效強度區分，對某一特定功效宣稱的依據的充分性和有效性判斷有一定難度，什麼樣的證明材料可以作為功效宣稱的依據？以及現有的證明材料是否充分？有時較難把握。

四是化妝品的産品市場推廣對廣告宣傳的依賴性較高，化妝品廣告文案必須具有很強的“沖擊力”和“煽動力”才能打動和吸引消費者，而要平衡好市場推廣的需求壓力和廣告内容的合規要求有時并不容易。

本文結合化妝品廣告宣傳相關典型案例，梳理了化妝品廣告功效宣稱的七類常見法律風險，并提出合規建議供相關專業人士參考。

典型案例1：化妝品公司敗訴案例

2015年5月1日，原告在某超市購買了某化妝品公司生産的“京潤珍珠粉美白清痘面膜”1盒。該面膜的外包裝盒上載明“蘊含珍珠粉及金縷梅提取物等多種植物精華，祛除粉刺、淡化痘印、平衡油脂分泌，逐步還原肌膚細膩滢白時刻。”原告主張油脂分泌屬于人體内分泌系統和新陳代謝系統功能，化妝品不具備平衡油脂分泌作用，上述“平衡油脂分泌”屬于療效性宣傳和虛假宣傳。

化妝品公司舉證：

1.全國工業産品生産許可證。

2.廣東省保化檢測中心檢驗報告，載明涉案産品符合QB/T2872-2007《面膜》（檢驗項目為外觀、香氣、PH值）、《化妝品衛生規範（2007年版）》（檢驗項目為有毒物質限量和微生物檢查）的要求。

3.國産非特殊用途化妝品備案登記憑證、國産特殊用途化妝品行政許可受理通知書及行政許可批件，拟證明涉案産品及包裝符合國家有關規定才能獲得有關備案。

4.長沙市雨花區人民法院民事判決書，拟證明原告屬明知而為的行為，被告不存在誤導購買。

5.《化妝品命名規定》和《化妝品命名指南》，拟證明涉案産品包裝描述中沒有國家明令禁止使用的詞語。

法院裁判意見：

關于是否屬于療效性宣傳，根據《化妝品标識管理規定》、《化妝品監督管理條例》、《化妝品命名規定》和《化妝品命名指南》的規定，因“平衡油脂分泌”未被收錄在《化妝品命名指南》的禁用語範疇，故暫無明顯證據顯示此屬于療效性宣傳，原告對此若仍持異議，可向相關行政部門投訴舉報處理。

關于是否屬于虛假宣傳，本院認為，化妝品的标識則應當真實、準确、科學、合法，不得作虛假或者引人誤解的宣傳。各被告分别作為生産者、銷售者，應當就其生産、銷售的産品所宣稱的功能提供充分的證據予以支持，如實驗或評價數據等，否則不得在外包裝上進行标識，以免誤導消費者。另外，各被告較之作為消費者的原告而言具有明顯的舉證優勢，故不得将其生産或進購産品前應當履行的相關義務轉嫁給消費者。

本案中，僅有被告京潤公司提交了證明涉案産品的感官和理化、衛生指标符合相關規定的檢測報告（複印件），但各被告均未能舉證證明涉案産品确實具有其宣稱的“平衡油脂分泌”的功效，故各被告依法應承擔舉證不能的不利後果。

典型案例2：化妝品公司勝訴案例

2015年5月6日，原告在被告永旺公司購買了由上海某大學監制、被告某化妝品公司生産的“**潔膚祛痘面膜”一盒，支付價款42元。涉案産品外包裝上産品功效處載明“蘊含金銀花、野菊花精華，配合特别添加的深海泥成分，深入底層吸附油脂污垢，潔淨肌膚，暢通毛孔，減少黑頭、痘痘生成，同時平衡油脂分泌，調整膚質，使肌膚光潔細滑，重現健康光彩”，“【金銀花】清涼舒緩，平衡油脂分泌，有助減少青春痘……”。原告主張油脂分泌屬于人體内分泌系統和新陳代謝系統功能，化妝品不具備平衡油脂分泌作用，上述“平衡油脂分泌”屬于療效性宣傳和虛假宣傳。

化妝品公司舉證：

1.涉案商品檢測合格報告（出廠報告及第三方質檢、衛檢報告）。

2.涉案産品備案證明。

3.藥典及《中國生物制品學》雜志，拟證明潔膚祛痘面膜的原料金銀花含綠原酸，綠原酸有抑菌功效。

4.上海某大學《有關**潔膚祛痘面膜産品功效的評審意見》、上海某質量技術服務有限公司出具的《**潔膚祛痘面膜功效測試報告》，結論處載明：本受試者人群（21人），鼻翼及額頭使用**潔膚祛痘面膜前後對照控油測試結果表明，産品具有2小時顯著性控油效果。

法院裁判意見：

本院認為，被告某化妝品公司提交的上海某質量技術服務有限公司出具的《**潔膚祛痘面膜功效測試報告》中已載明涉案産品具有2小時顯著性控油效果，由此可證明涉案産品确實具有一定的“平衡油脂分泌”功效，而原告雖對此不予确認，但未能舉證予以反駁，故本院對原告關于被告存在虛假宣傳而構成欺詐并要求退款賠償的主張不予支持。

合規建議：

按照民事訴訟的證據規則，訴訟中有效的證據必須具備真實性、合法性、關聯性。化妝品功效證明材料與待證功效之間也需符合這一規則，證明材料除了需具備真實性和合法性，還需要與待證功效之間具備關聯性。營業執照、生産許可證等主體資格材料、以及檢測項目與特定待證功效不匹配的檢測報告不能夠作為該特定功效宣稱的證明依據。

另外，化妝品的功效有不同的類别、作用原理和功效強度區别，不同的功效對證明材料的要求也有所區别。2020年11月5日，國家藥品監督管理局公布了《關于公開征求<化妝品注冊備案資料規範>等3個法規文件意見的函》，其中《化妝品功效宣稱評價規範》（征求意見稿）對化妝品功效宣稱依據的類型，以及不同類型功效宣稱的證明依據的種類、形式作出了明确規定。

功效宣稱有效依據類型：

1.文獻資料：指通過檢索等手段獲得的公開發表的科學研究、調查、評估報告和著作等，包括國内外現行有效的法律法規、技術文獻等。

2.研究數據：指通過科學研究等手段獲得的尚未公開發表的與産品功效相關的研究結果。

3.功效評價實驗結果，包括三類：

·人體功效評價試驗：指在實驗室條件下，按照規定的方法和程序，通過人體試驗結果的主觀評估、客觀測量和統計分析等方式，對産品功效作出客觀評價結論的過程。

·消費者使用測試：指在客觀和科學方法基礎上，采取面談、調查問卷、消費者日記等形式，對消費者的産品使用情況和功效評價信息進行有效收集、整理和分析的過程；

·實驗室試驗：指在特定環境條件下，按照規定方法和程序進行的試驗，包括但不限于動物試驗、體外試驗（包括離體器官、組織、細胞、微生物、理化試驗）等。

不同功效宣稱對證明材料的要求：

·僅具有保濕、護發功效的化妝品，可以通過文獻資料調研、研究數據分析、或者功效評價試驗等方式進行功效宣稱評價，即不限定功效評價方式。

·具有抗皺、緊緻、舒緩、控油、去角質（非物理作用）、防斷發、去屑功效，以及宣稱溫和（如無刺激）或量化指标（如功效保持時間、統計數據等）的化妝品，應當通過功效評價試驗方式，可以同時結合文獻資料或研究數據分析結果，進行功效宣稱評價。

·具有祛斑美白、防脫發、防曬、祛痘、滋養、修護功效，或者進行較強特定宣稱（如宣稱無淚配方）的化妝品，應當通過人體功效評價試驗方式進行功效宣稱評價。

·進行特定宣稱（如宣稱适用于敏感皮膚或肌膚）的化妝品，應當通過消費者使用測試或人體功效評價試驗的方式進行功效宣稱評價。

該《評價規範》雖尚處于征求意見階段，但基本明确了監管部門對化妝品不同功效宣稱證明依據的具體類型要求，建議化妝品企業可以對照《評價規範》的要求對自己經營化妝品功效宣稱證明依據逐一進行梳理，如有不符要求的及時進行補充完善。

典型案例1：

2007年，某品牌洗發水發布了戶外廣告，廣告内容中含有“**煥然新生14天，緊急修複嚴重受損發質，秀發回複強韌活力；**14天，緊急修複嚴重受損發質；14天強韌深層修複；隻需14天，秀發回複活力強韌，盡情釋放美麗”的廣告語。辦案人員在案件調查中走訪了醫學專家，專家意見：受損發質不可能在生物學意義上被修複。被調查公司也沒有出具能确切證明其産品在“14天”内修複以及嚴重受損發質可以被修複的有效依據。執法機關認定該公司的上述洗發水廣告構成虛假廣告，作出責令停止發布、并以等額廣告費用在相應範圍内公開更正消除影響；處廣告費用一倍罰款計人民币2785186.46元。後涉案公司因對處罰決定不服申請複議，上海市工商行政管理局作出維持決定。之後化妝品公司提起行政訴訟。

化妝品公司意見：

執法機關認定虛假廣告的唯一證據是醫學專家意見，該公司宣傳的“14天”的描述是在使用5次後的實驗效果基礎上結合消費者的洗發習慣推算并運用廣告修飾而産生的；工商局認定該公司廣告虛假僅是在醫學領域内認定受損發質不能修複，而非本案廣告中産品所适用的化妝品行業内的物理外觀上的修複概念，故執法機關的證據不能證明涉案廣告為虛假廣告。

另外，該公司認為，根據行政訴訟舉證責任分配原則，行政機關應當承擔對廣告用語真實性、準确性的證明責任。為此，請求法院撤銷執法機關作出的行政處罰決定。

執法機關意見：

該公司的廣告内容存在虛假，具體表現在其産品廣告用語中使用了“ 14天緊急修複嚴重受損發質”等的表述。而經過調查，受損發質不可能在生物學意義上被修複，該公司也沒有出具能确切證明其産品在“14天”内修複，以及嚴重受損發質可以被修複的有效依據。因此，執法機關認定該公司所作的超越其産品的化妝品功效的廣告，構成虛假廣告并作出行政處罰，其認定事實清楚，證據确鑿，适用法律正确，程序合法，處理适當，請求法院依法予以維持。

法院裁判:

維持執法機關于2007年11月29日作出行政處罰決定。法官認為，确保廣告内容真實是廣告主的基本義務，而且廣告主證明廣告内容真實比由執法部門證明廣告虛假容易得多。在發布廣告前，廣告主完全可以進行公證，或以書證、物證或視聽資料等證據形式保留下來，供各方（既包括消費者，也包括執法機關）查證。顯然由廣告主證明廣告的真實性，既責無旁貸，也不難做到。

典型案例2：

2015年，某化妝品在上海東方衛視發布了16次“**曬美白"廣告，其中硬廣4次，标版12次，廣告費55萬元，宣稱“越曬越白 越曬越潤”。辦案人員走訪了兩家知名皮膚美容醫院，專家均認為，目前皮膚美容業界沒有發現任何成分可以起到在太陽下"越曬越白 越曬越潤"、使皮膚美白的效果，皮膚越曬越白的宣傳違反目前已掌握的科學常識。涉案化妝品公司也承認，其**曬美白産品無法真正改善膚質，使皮膚越曬越白。執法機關認定該化妝品公司的上述行為違反了《廣告法》第四條"廣告不得含有虛假的内容，不得欺騙和誤導消費者。"的規定，根據《廣告法》第三十七條的規定，對涉案化妝品公司處罰如下：停止發布上述廣告、并以等額廣告費用在相應範圍内公開更正消除影響；罰款人民币110萬圓整。

合規建議：

科學性是化妝品功效宣稱的基礎性要求。《化妝品功效宣稱評價規範》（征求意見稿）明确規定，評價規範的目的是為規範化妝品功效宣稱評價工作，保證功效宣稱評價結果的科學性和準确性，維護消費者合法權益，推動社會共治和化妝品行業健康發展。

化妝品功效宣稱的科學性看似簡單，實則并不容易，功效宣傳是否科學的評判往往都會涉及非常複雜的生物、醫藥、化學等專業知識和原理。為降低功效宣傳違反科學性的風險，建議化妝品功效宣傳科學性的審查應注意以下方面：

·對明顯違背科學常識的功效宣稱需具備一定的敏銳度，例如案例2中宣傳的“越曬越白”，就和“越曬越黑”的普通常識明顯沖突，在廣告審查時應重點審查。

·建立合理的審查機制，由于功效宣傳是否科學的評判往往都會涉及非常複雜的生物、醫藥、化學等專業知識和原理，因此建議對化妝品功效宣稱的科學性審查在企業内部分工上宜由研發、技術部門負責，法務部門輔助會更加合理。

·在功效宣稱的科學性難以把握時，可以通過聘請第三方機構、行業專家等進行分析和論證。

典型案例：

2018年4月，某化妝品公司在重慶遠東百貨有限公司江北店某化妝品專櫃的櫃台上放置某款化妝品宣傳手冊供消費者領取閱讀，宣傳冊中含有“***8天 肌膚猶如新生；愈顔 彈潤 透亮 源自活源精粹的愈顔力；奇迹水肌底精華露無論年齡,無論肌膚狀态 8天肌膚猶如新生；明星達人摯愛之選衆人見證8天奇迹 多種肌膚問題一并解決；68800人已經見證奇迹水帶來的肌膚新生”等廣告語。2018年9月20日，執法人員在檢查時，發現當事人放置于該專櫃對外宣傳的上述廣告宣傳涉嫌虛假并立案調查。

化妝品公司舉證：

證明材料1：某化妝品研制中心有限公司簽署出具，法國(I.E.C.)檢測機構認可的報告。

試驗結論：“在正常使用情況下，就面部與頸部肌膚重複使用‘FACE CARE（配方編号：774341 20）’研究用産品4周且每天兩次後，所有肌膚類型以及出現眼角魚尾紋、臉上細紋、面部肌膚松弛、肌膚粗糙的51名45歲-65歲成年女性受試者均發生以下改變：皮膚科研究人員采用Dermotrace™裝置進行的臨床評估分析（對49名受試者進行分析）表明，相比于最初評估，受試者在‘豐盈方面’顯示出明顯改善；皮膚科研究人員基于10個等級-評分系統進行的臨床評估分析（對49名受試者進行分析）表明，相比于最初評估，受試者在‘肌膚光滑方面’顯示出明顯改善；此外，産品的美容質量與功效也備受受試者好評，分别有69%和84%的受試者認為産品的美容可接受性與功效介于‘良好’到‘非常好’評價内”。

證明材料2：由L.E.C南非出具，法國(I.E.C.)檢測機構認可的研究報告。

研究報告結果從25名18-59歲（平均年齡43歲）的成年白人女性受試者中選取。研究結論為：“通過比較初始測量值和應用産品1小時後在對照部位獲得的值，在應用研究用産品後，經表皮失水值顯著降低11.1%。總之，在所采用的實驗條件下，在25名女性成人受試者前臂皮膚上單次塗抹名為“SKIN CARE（配方編号774341 30）”的研究産品，其初始經表皮失水值≥6.0 g/m 2/h，導緻約1小時後經表皮失水顯著降低，顯示出對水分損失的保護作用”。

化妝品公司的抗辯意見：

1. L.E.C南非報告招募測試者的年齡範圍為18歲至65歲,符合中華人民共和國輕工行業标準中的化妝品保濕功效測試的志願者條件,同時符合化妝品基本使用人群的年齡特點,該臨床調查研究結果具有統計學意義。

2.廣州某化妝品研制中心有限公司的試驗針對所有肌膚類型以及出現眼角魚尾紋、臉上細紋、面部肌膚松弛、肌膚粗糙的51名45歲-65歲成年亞洲女性。

3.測試者在試驗中對産品功效進行自我評估，其中在第8天時對肌膚更水潤、更光滑、更飽滿充盈、更有彈性、膚色更均一、膚色更通透、細紋減淡、膚質改變、肌膚更亮澤、肌膚更清新有活力、周圍人能感受到肌膚的變化等評估項的相關答複累計百分率均為100%。

執法機關認定：

當事人提供的試驗報告僅能證明51名45-65歲的亞洲女性實驗者經過4周的臨床評估分析，在“豐盈方面”和“肌膚光滑方面”顯示出明顯改善；以及25名18-59歲（平均年齡43歲）的成年白人女性受試者在單次塗抹該涉案産品後，1小時後經表皮失水顯著降低，顯示出對水分損失的保護作用。該試驗報告無法得出“無論年齡,無論肌膚狀态 8天肌膚猶如新生”的結論。

另當事人認為實驗報告的測試者自我評估問卷對肌膚更水潤、更光滑、更飽滿充盈、更有彈性、膚色更均一、膚色更通透、細紋減淡、膚質改變、肌膚更亮澤、肌膚更清新有活力、周圍人能感受到肌膚的變化等評估項的相關答複累計百分率達到100%。該滿意度為主觀評價，且試驗人群為45-65歲，并未覆蓋所有年齡群。

因此，當事人使用“無論年齡,無論肌膚狀态，8天肌膚猶如新生”對涉案産品進行宣傳，使消費者對其商品的性能産生錯誤認知，違反了《廣告法》第二十八條第二款第（四）項之規定，屬虛構使用商品的效果的虛假廣告的違法行為，責令停止違法行為，并處罰款人民币20萬元。

合規建議：

1.對實驗/測試報告審查和内容援引時的注意事項：一是實驗報告的檢測/測試項目，與宣傳的功效是否一緻；二是對檢測/測試結果、結論，不得進行片面、斷章取義的引用或者做擴大化宣傳；三是不得擅自改變檢測/測試結果、結論的内容、或通過對不同檢測結果通過排列組合、拼接方式，做引人誤解的宣傳。在上述案例中，化妝品企業的失當之處在于對多個實驗報告的結果進行了組合和拼接，從而改變了實驗報告原本的真實含義。

2.功效宣傳必須是化妝品在正常使用條件下能夠實現的功效。《化妝品功效宣稱評價規範》（征求意見稿）明确規定，本規範所稱化妝品功效宣稱評價，是指通過文獻資料調研、研究數據分析或者功效評價試驗等手段，對化妝品在正常使用條件下的功效宣稱内容進行科學測試和合理評價，并作出相應評價結論的過程。

3.數據是廣告宣傳的高風險點，功效保持時間、統計數據等在功效宣稱中屬于“量化指标”。量化指标需要提供功效評價試驗結果作為依據，即必須有人體功效評價試驗、消費者使用測試、實驗室試驗其中的一種或多種依據，另可以同時結合文獻資料或研究數據分析結果進行功效宣稱。

典型案例：

深圳市某中藥科技有限公司在介紹、推廣所經營化妝品“明眸修護套組”的過程中，經營場所設置的宣傳展闆、“東盛堂古方明眸”微信公衆号使用易使推銷的商品與藥品相混淆的用語。例如，在宣傳展闆上标有化妝品“明眸修護套組”的名稱及圖案，其文字部分含有“補血益氣、滋補肝腎、并具有現代劑型的新一代中藥，提高了原本藥效的36%”等内容；“東盛堂古方明眸”公衆号顯示有化妝品“明眸修護套組”的圖樣，圖樣下面有“獻出明眸之方用現代科技，萃取出….新一代産品，眼部外敷給藥精準。……給藥量足夠”等文字内容。

執法機關認定：

以上文字用語為易與藥品相混淆的用語，易使消費者誤認為“明眸修護套組”為藥品，具有藥品的功效。該公司發布的上述廣告違反了《廣告法》第十七條的規定，依據《廣告法》第五十八條第一款第（二）項的規定罰款20萬元。

合規建議：

1.醫療用語的類型和範圍

在醫學上涉及疾病治療的術語包括五類：

·醫學名稱及診療科目名稱，如中醫、西醫、中西醫結合、内科、外科、婦科、五官科、牙科等；

·各種疾病名稱及疾病治療用語，如感冒、高血壓、糖尿病、醫治、治療、診治、就診、治愈、康複等；

·疾病診斷方法和手段的用詞，如體檢、化驗、B超、CT、透射、驗血等；

·疾病治療方法和手段的用詞，如抗病毒、注射、化療、理療等；

·表述疾病症狀改善的用詞，如退燒、退熱、止痛、止咳等。

(來源：2015年11月27日上海市工商局醫療廣告監管問題專題研讨會會議紀要)

2.化妝品廣告禁用詞

2019年12月25日，國家藥監局網站重新發布了《識别化妝品違法宣傳和虛假宣傳》一文，文章中明确列明了化妝品廣告不得使用涉及醫療相關的禁用詞包括：

· 醫療術語、明示或暗示醫療作用和效果的詞語，如處方、藥用、治療、解毒、抗敏、除菌、無斑、祛疤、生發、溶脂、瘦身及各類皮膚病名稱、各種疾病名稱等。

· 醫學名人的姓名。如扁鵲、華佗、張仲景、李時珍等。

· 已經批準的藥品名。如膚螨靈等。

典型案例1：

廣州某生物科技有限公司，2019年在其公司網站上發布“香爵小V臉約會水”的一款普通美容産品進行廣告宣傳時，采用了“小V臉煥顔約會水是目前世界上任何一款産品都無法替代的最新細胞美容、液态整形、全身保健、激活細胞、修複基因的能量品”“納米遠紅外通過透皮吸收，滲透肌膚達30到50微米，穿透表皮、真皮、至皮下組織，直達基底母細胞，深層清理排出肌膚毒素”等。該公司無法提供真實有效的材料證明。據該公司供述以上産品功效信息是公司自行編撰，沒有經過任何科學研究。執法機關認定：該公司上述行為違反《廣告法》第四條之規定，構成發布虛假廣告，根據《廣告法》第五十五條規定處以罰款60萬元。

典型案例2：

上海某化妝品有限公司通過其開設的天貓旗艦店銷售一款頭發增長液，網頁産品标題為“生發增發密發變長發劑頭發增長液防脫發發生濃密男女神器育發快速”。網頁内宣稱“簡單一噴，30天長出新頭發”及“激活毛囊”。市場監管部門接到消費者投訴後對其進行調查。當事人向執法人員提供了上述産品的國産特殊用途化妝品許可批件複印件，批準文号為G2013****号，産品類别：育發類，但無法提供證據證明上述宣傳内容的真實性。監管部門認定當事人作為廣告主及廣告發布者，上述行為違反了《廣告法》的規定構成虛假廣告，對其處以罰款。

典型案例3：

某化妝品公司是某網絡平台的入駐商戶，通過該平台對外宣傳、銷售其産品。2014年5月4日，該公司将從互聯網上下載的"GF高夫多效防禦潔面乳80g"廣告上傳到該網絡平台上發布，以配合其該款産品的銷售。在廣告中含有"刺五加根提取物--抗輻射先鋒，香素是刺五加的主要強壯成分，有抗輻射、抗疲勞等作用"的廣告内容，但無法提供有效證據和科學依據證明該款産品的抗輻射功效。執法機關認定該公司的行為違反了《化妝品廣告管理辦法》第八條第（一）項：“化妝品廣告禁止出現下列内容：（一）化妝品名稱、制法、成分、效用或者性能有虛假誇大的”之規定，依據《化妝品廣告管理辦法》第十四條以及《廣告管理條例施行細則》第二十一條之規定，責令當事人立即停止違法行為并處罰款。

合規建議：

1.廣告主對功效宣稱的真實性承擔舉證責任。

根據《廣告法》第四條和《化妝品監督管理條例》第六條的規定，化妝品企業作為廣告主應當對廣告内容的真實性負責。在虛假宣傳、虛假廣告案件執法實踐中，在當事人無法證明宣傳廣告内容真實性的情況下，執法機關是否可以直接推定為虛假宣傳或虛假廣告？

在理論界和實務中存在兩種觀點：第一種觀點認為：不能直接推定，在當事人不能直接證“真”的情況下，執法機關還需要提供證據證“僞”。第二種觀點認為：可以直接推定，在當事人不能直接證“真”的情況下，執法機關可以直接推定廣告宣傳内容虛假，但市場監管部門對當事人提供的證據進行反駁的，需承擔相應的舉證責任。

從上述案例以及近幾年市場監管部門公布虛假廣告案例，以上第二種觀點是目前的主流觀點，因此，化妝品企業在對化妝品的功效宣傳時都應準備好相應的證明依據。

2.《特殊用途化妝品許可批件》并不是化妝品特殊功效的證明依據。

特殊用途化妝品宣傳特殊功效仍需要提供證明依據，《特殊用途化妝品許可批件》并不是特殊功效的證明文件。《特殊用途化妝品許可批件》上面除了産品的相關信息，還會注明：“國家藥品監督管理局未組織對本産品所稱功效進行審核，本批件不作為對産品所稱功效的認可。”這意味着即便取得了《特殊用途化妝品許可批件》，仍有可能因為宣傳無依據而被查處，前述案例2即屬于這一情形。

3.化妝品成分功效不必然等于化妝品産品的功效。

類似于前述案例3通過宣傳成分功效間接宣傳化妝品的功效是一類比較常見的宣傳方式，但即便對成分功效能夠提供依據證明，而成分的功效不一定能夠成為功效宣稱的有效、充分依據。一方面是在化妝品生産的過程中，成分性質、狀态是否發生改變？成分濃度比例高低？以及其他因素都可能影響化妝品成品中成分功效的發揮。二是如果成分功效依據是文獻資料，也不一定能夠滿足化妝品功效宣稱依據的類别要求。

關于化妝品成分功效和成品功效，建議可以參考食品成分與食品功效宣傳的關系：藥食同源物質作為原料生産藥品或者食品、保健食品的，其廣告标準應按照生産加工後的商品屬性予以規範。藥食同源物質單獨作為商品進行銷售的，應當根據生産加工企業及生産标準判定其商品性質。生産加工企業為食品生産企業，或按照食品QS标準進行生産的，商品性質屬于食品，其廣告标準應當遵守《廣告法》第十七條的規定，不得涉及疾病治療功能，并不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語。生産加工企業為藥品生産企業，并按照藥品或者中藥飲片的加工标準進行生産加工的，商品性質屬于中藥材或者中藥飲片，宣傳的功效内容以最新《中華人民共和國藥典》中的相關記載為準，并遵守《廣告法》的規定。

4.注意功效宣稱依據的充分性。

不同類别的強度的功效，對證明依據的要求也不一樣，強度越高的功效宣稱對證明依據也越嚴格。《化妝品功效宣稱評價規範》（征求意見稿）對不同功效的證明依據作出了以下明确規定：

·僅具有保濕、護發功效的化妝品，可以用文獻資料、研究數據、功效評價試驗當中的任一一種或多種依據作為證明。

·具有抗皺、緊緻、舒緩、控油、去角質（非物理作用）、防斷發、去屑功效，以及宣稱溫和（如無刺激）或量化指标（如功效保持時間、統計數據等）的化妝品，應當通過功效評價試驗方式（即必須有人體功效評價試驗、消費者使用測試、實驗室試驗其中的一種或多種依據），可以同時結合文獻資料或研究數據分析結果，進行功效宣稱評價。

·具有祛斑美白、防脫發、防曬、祛痘、滋養、修護功效，或者進行較強特定宣稱（如宣稱無淚配方）的化妝品，應當通過人體功效評價試驗方式進行功效宣稱評價。

·進行特定宣稱（如宣稱适用于敏感皮膚或肌膚）的化妝品，應當通過消費者使用測試或人體功效評價試驗的方式進行功效宣稱評價。

5.感官直接識别功效或僅具物理作用的功效仍需能夠提供功效證明依據。

雖然《化妝品功效宣稱評價規範》（征求意見稿）規定，對于能夠通過視覺、嗅覺等感官直接識别（如清潔、卸妝、美容修飾、芳香、爽身、染發、燙發、發色護理、脫毛、除臭、輔助剃須剃毛等）的，或者通過簡單物理遮蓋、附着、摩擦等方式發生效果（如物理遮蓋祛斑美白、物理方式去角質、物理方式去黑頭等）且在标簽上明确标識僅具物理作用的功效宣稱，可免予公布産品的功效宣稱依據的摘要。但是我們認為，免于公布産品功效宣稱依據的摘要并不等于免除功效宣稱的證明責任，此類功效宣稱仍應能夠提供相應證明依據。但鑒于此類功效的效果能夠比較直觀的識别和判斷，因此對化妝品企業的證明依據的标準也應适當寬松一些，在證明依據的類别上可以更加靈活。

典型案例：

某化妝品公司在其官網銷售一款名為“香奈兒奢華精粹乳霜（輕盈）” 的化妝品，在網頁廣告中使用了“護膚功效：……色斑淡化”的廣告用語，在官網銷售另一款名為“香奈兒光采晚安修護面膜” 的化妝品，在網頁廣告中使用了“護膚功效：2.抑制黑色素”、“産品配方：…抑制色素-白梅精粹 抑制黑色素生成是光采晚安修護面膜的第二大核心功效”的廣告用語。執法機關查明，該兩款化妝品已取得進口非特殊用途化妝品備案憑證，根據國家食品藥品監督管理總局進口非特殊用途化妝品備案憑證的商品配方顯示，該兩款化妝品各成分中不含有作為祛斑劑用途使用的成分，企業也無法提供兩款商品具備其網頁中宣稱的“抑制黑色素”、“色斑淡化”功效的相關實驗報告等。執法機關認定該企業構成了發布虛假廣告，責令改正，停止發布廣告，罰款人民币20萬元整。

合規建議：

1.特殊用途化妝品類别發生變化。

根據2021年1月1日實施的《化妝品監督管理條例》規定，染發、燙發、祛斑美白、防曬、防脫發、新功效屬于特殊化妝品，育發、脫毛、美乳、健美、除臭不再屬于特殊用途化妝品。且對《化妝品監督管理條例》施行前已經注冊的用于育發、脫毛、美乳、健美、除臭的化妝品自條例施行之日起設置5年的過渡期，過渡期内可以繼續生産、進口、銷售，過渡期滿後不得生産、進口、銷售該化妝品。

2.使用與特殊功效語義相近似的用語存在被認定為宣傳特殊功效的風險。

例如雖然法律條文僅規定“祛斑美白”屬于特殊功效，但以下一些宣稱雖然沒有直接宣稱祛斑美白，但在執法實踐中仍然會被認定為宣傳祛斑美白功效：淡斑；去黑色素；抑制黑色素；改善暗沉、降低色素沉澱；從内而外分解色素沉着、從内而外打散色素聚集；溫和潤養淨白。

3.僅通過物理遮蓋作用發揮祛斑美白功效，應當在标簽中明确标明為物理遮蓋作用。

典型案例：

2015年，佳潔士請台灣藝人小S(徐熙娣)作為代言人發布佳潔士雙效炫白牙膏廣告，宣傳“隻需一天，牙齒就真的白了” 。然而，根據上海市工商局的調查，畫面中突出顯示的美白效果是後期通過電腦修圖軟件過度處理生成的，并非牙膏的實際使用效果。上海工商部門認定該廣告構成虛假廣告，處罰603萬元。

合規建議：

1.對廣告宣傳标的過度修飾存在被認定為虛假廣告的風險。

廣告宣傳标的是指廣告主要宣傳的商品賣點以及在廣告中該賣點具體呈現和展示所依托的廣告内容。廣告中可以使用圖片修飾技術，但廣告宣傳标的必須維持真實性的原則，如果過度将圖片修飾技術用于廣告宣傳标的，就存在被認定為違法廣告的風險。

例如在上述案例中，該廣告宣傳的主要賣點是宣傳牙膏的美白功效，而該功效需要通過廣告代言人使用産品後牙齒的美白程度來向廣告受衆進行展示，因此代言人牙齒美白程度就是廣告宣傳标的，因此對代言人的牙齒不能通過PS的方式進行過度修飾。

而對于廣告宣傳标的之外的部分，比如該案例中對代言人的頭發、皮膚、眉毛以及背景等與産品功效沒有直接關系的部位進行修飾是可以的。

2.大額廣告費用的廣告要重視内容真實性的審查。

《廣告法》對虛假廣告的處罰規定中罰款金額以廣告費用為基數進行計算，為廣告費用的3-10倍。而廣告費包括了廣告的設計費、制作費、發布費、代言費用在内，因此在廣告設計、制作、發布、代言費用較大的廣告一定要重視廣告内容的真實性審查，以避免虛假廣告造成的大額行政處罰風險。

【來源：市場監管半月沙龍，作者：曾昭旺】

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