關于試用期的法律規定?來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務問答》（法律出版社，2021年7月第一版），接下來我們就來聊聊關于關于試用期的法律規定?以下内容大家不妨參考一二希望能幫到您!

關于試用期的法律規定

來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務問答》（法律出版社，2021年7月第一版）

轉自：法務之家

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133. 如何認定用人單位與勞動者口頭約定的試用期的效力問題

問：實踐中，用人單位如果與勞動者口頭約定了試用期，如何認定這種約定的效力？

答：《勞動合同法》第十條第一款規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。”第十七條第二款規定：“勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。”因此，試用期應包含在書面勞動合同中。如果用人單位與勞動者簽訂的書面勞動合同中未寫明試用期，僅僅口頭約定試用期，該口頭約定應當視為無效。

實踐中，很多用人單位口頭與勞動者約定試用期，但不簽訂書面勞動合同。口頭約定的試用期滿後，用人單位認為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同；如果認為不符合錄用條件，就解除勞動關系。用人單位的這種做法違反法律規定。試用期存在的前提在于雙方成立勞動合同關系。根據《勞動合同法》第十九條第四款規定：“試用期包含在勞動合同期限内。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”如果用人單位與勞動者未簽訂書面勞動合同，但口頭約定試用期，試用期期滿後解除勞動關系，應當将口頭約定的試用期視為勞動合同期限。對于僅口頭約定試用期而不簽訂勞動合同的用人單位，《勞動合同法》第八十二條第一款規定，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”。第八十三條規定，“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為标準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”

142.如何理解《勞動合同法》有關“同一用人單位與同一勞動者隻能約定一次試用期”的規定

問：如何理解《勞動合同法》有關“同一用人單位與同一勞動者隻能約定一次試用期”的規定？

答：《勞動合同法》第十九條第二款規定：“同一用人單位與同一勞動者隻能約定一次試用期。”一方面，在勞動合同中約定試用期可以維護用人單位的利益，為每個工作崗位找到合适的勞動者，從而供用人單位考察勞動者是否适合其工作崗位，給企業考察勞動者是否與錄用要求相一緻的時間，避免用人單位遭受不必要的損失；另一方面，試用期制度也可以維護新招收職工的利益，使被錄用的職工有時間考察了解用人單位的工作内容、勞動條件、勞動報酬等是否符合勞動合同的規定。在勞動合同中規定試用期，既是訂立勞動合同雙方當事人的權利與義務，同時也為勞動合同其他條款的履行提供了保障。

實踐中，對于如何理解《勞動合同法》中有關“同一用人單位與同一勞動者隻能約定一次試用期”的規定出現了分歧。有些勞動者在與單位解除或者終止勞動合同并間隔若幹時間後再次被單位招用，有可能職位和崗位發生了變化，在這種情況下，若一概不能規定試用期，似乎顯得有些不合理，故對這條規定應當從其立法原意入手理解。由于《勞動合同法》的立法意圖就是為保護勞動者與用人單位之間建立穩定的勞動合同關系，如果不作上述規定, 有可能出現有的單位有意在短期内多次與勞動者簽訂合同，适用多個試用期規定。故此，如果用人單位連續使用同一勞動者在同一崗位或者可替代性的崗位工作，不論是延續勞動合同期限還是勞動合同終止後隔時被用人單位再次招用等，均不應另行約定試用期。

147. 未簽訂勞動合同如何确定試用期

問：用人單位與勞動者沒有簽訂書面勞動合同而又無其他證據證明有試用期的情況下，司法實踐中應當如何确定試用期？

答：試用期往往與書面勞動合同相聯系，沒有書面勞動合同，試用期往往會成為争議的問題。雙方未簽訂勞動合同而又無其他證據證明有試用期的情況下，如何确定試用期？有觀點認為，試用期的長短是與勞動合同的長短相結合的，由于未簽訂勞動合同的滿一年的必須簽訂無固定期限勞動合同，據此可以考慮未簽訂勞動合同時的固定期限最多為一年，因此未簽訂勞動合同狀态下可考慮按一年勞動合同确定相應的試用期，即可确定這種情況下試用期不得超過一個月。這種觀點采取的是分段處理的方式，并且是按最低檔确定試用期長短，看似有理，對勞動者也無明顯的不利，但分段處理在邏輯上的依據顯然不足。

試用期總體上是對用人單位有利的一種機制，旨在保護用人單位的經營自主權和相關利益，同時，在簽訂勞動合同方面，優勢一般在用人單位一方。基于這種情況，考慮到更好地保護勞動者的合法權益，我們認為，在雙方未簽訂勞動合同而又無其他證據證明有試用期的情況下，應當認定用人單位放棄了試用期，雙方勞動關系中不存在試用期問題。這就要求用人單位通常必須在建立勞動關系時就要訂立勞動合同，或至少就試用期達成約定，否則此後再訂立勞動合同就可能無法約定試用期。這樣處理顯然有利于促使用人單位簽訂勞動合同，實現《勞動合同法》推進勞動合同簽訂、規範勞動秩序的目的。至于用人單位能證明不簽訂勞動合同系因勞動者原因造成的，則可依照《勞動合同法實施條例》第十九條的規定，用人單位可以依照《勞動合同法》規定的條件、程序，與勞動者解除勞動合同。

148. 如何界定勞動者試用期的起算點

問：實踐中，對如何界定勞動者試用期的起算點存在不同觀點，認定和處理的方法也不盡一緻，請問應當如何确定？

答：試用期是勞動關系的一個重要問題，試用期的長短直接關系用人單位和勞動者的利益。但就試用期的起算點，《勞動法》和《勞動合同法》并無明确規定，這容易造成實踐困難。實際上，試用期的起算無非有兩個方法，一是從訂立勞動合同起算，二是從用工之日起算。在實踐中，訂立勞動合同的時間和實際用工的時間的關系有三種可能：一是實際用工的時間和訂立勞動合同時間一緻；二是實際用工時間晚于訂立勞動合同的時間；三是實際用工的時間早于訂立勞動合同的時間。

我們認為，無論實際用工的時間和訂立勞動合同的時間是否一緻，試用期的起算點應當是實際用工的時間。理由是：第一，從時間上看，試用期應與勞動關系建立時間相一緻，《勞動合同法》第10條第3款規定：“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。”按照這一邏輯關系，試用期也應當在用工之日起開始計算。第二，從實際用工之日起算試用期符合試用期的本意。試用期是用人單位考察後決定是否聘用勞動者的一個時間段，既然是試用中考察，試用期自然應當從試用之日起即用工之日起計算。第三，從實際用工的時間起算試用期能夠實現用人單位和勞動者利益的合理平衡。如果以合同訂立之日作為試用期起算點，由于此時勞動者還沒有參加勞動，有可能會産生至實際用工之日時，試用期就已屆滿的後果，這就與試用期的本意相違背，導緻法律的砝碼過多偏向于勞動者，這對用人單位顯然是不公平的，也不利于建立和諧的勞動秩序。綜上，應當以實際用工之日作為試用期的起算點。

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