為充分展現福建法院保障建設工程質量、維護市場秩序、促進行業發展等方面取得的顯著成效，發揮司法裁判對建築市場的規範、指引作用，2022年9月22日，福建省高級人民法院召開全省建設工程合同糾紛審判工作新聞發布會，并發布10個典型案例。

福建高院黨組副書記、分管日常工作的副院長歐岩峰出席發布會，介紹了《福建法院涉建設工程合同糾紛審判白皮書（2019－2021年）》，并對下一步做好全省法院涉建工審判工作提出了明确的要求。

典型案例目錄

●案例一：張雄明與協勝公司、恒興公司建設工程施工合同糾紛一案

●案例二：海峽公司與和昌公司建設工程施工合同糾紛一案

●案例三：郭福發與林安公司、張益榮、協勝公司建設工程施工合同糾紛一案

●案例四：陳金文與宏峰公司建設工程施工合同糾紛一案

●案例五：惠東公司與泉南公司等建設工程施工合同糾紛一案

●案例六：國泰公司與寶格麗公司建設工程施工合同糾紛一案

●案例七：西安公司與德榮公司、德興公司建設工程施工合同糾紛一案

●案例八：曾鎮旗與盛仕興公司建設工程施工合同糾紛一案

●案例九：市政中心與安佳舜公司建設工程施工合同糾紛一案

●案例十：興龍公司與恒大公司建設工程施工合同糾紛一案

●案例一：張雄明與協勝公司、恒興公司建設工程施工合同糾紛一案

——挂靠人、被挂靠人及發包人之間的法律關系認定及付款義務承擔問題

關鍵詞：實際施工人 借用資質 付款義務

【裁判要旨】

挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”兩個不同性質、不同内容的法律關系。因挂靠合同的合同目的是“借用資質”而非“承攬工程”，被挂靠人不承擔向挂靠人支付工程折價款的義務。在發包人對挂靠行為不知情的情況下，施工合同的相對人仍然是被挂靠人，因發包人與挂靠人之間無合同關系，根據合同相對性原則發包人對挂靠人無約定付款義務；又因挂靠人不是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定的實際施工人，故發包人對挂靠人也沒有法定的付款義務。挂靠人僅有權請求被挂靠人參照挂靠協議約定向其轉付從發包人處收取的工程款。若發包人的特定行為使得層層轉付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情況下，為避免訟累，可判令發包人徑行向挂靠人支付工程款。

【相關法條】

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第四十三條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍内對實際施工人承擔責任。

【基本案情】

2015年7月，張民生（受張雄明委托）代表協勝公司（承包人）與恒興公司（發包人）簽訂《建設工程施工合同》，由協勝公司承攬恒興公司案涉工程。

2015年11月，張民生（受張雄明委托）與協勝公司簽訂合同，約定：協勝公司從恒興公司處承攬的工程，由張雄明組織施工，并授權張雄明以協勝公司名義就工程量、價等各類問題與恒興公司交涉，由張雄明承擔該承攬行為的最終盈虧；協勝公司需配合張雄明以協勝公司名義對外進行交涉，并進行相應管理；恒興公司撥付的工程款，在到達協勝公司賬戶之日起，張雄明可向協勝公司申請轉付，除協勝公司1%管理費及約定提留的稅費外，其餘款項在協勝公司監管下均撥付給張雄明用于工程項目。

2017年11月，在監理單位要求下協勝公司解除張雄明項目負責人職務，張雄明施工班組退場，協勝公司與恒興公司建設工程施工合同亦終止履行。

2018年1月，張雄明訴至法院，請求協勝公司、恒興公司向其支付尚欠的工程款及利息。

【裁判結果】

一審法院判令協勝公司向張雄明支付工程折價款，恒興公司在對協勝公司欠付工程款範圍内對張雄明承擔付款義務。二審法院改判協勝公司向張雄明支付其從恒興公司已收取但尚未轉付張雄明的工程款，恒興公司向張雄明支付其應向協勝公司支付的工程款中應最終歸屬張雄明的款項。

【裁判理由】

一、關于張雄明與協勝公司之間是“轉包”還是“挂靠”法律關系的問題。“挂靠”和“轉包”外觀相似，但其合同目的不同、内容不同、相應的法律後果亦不相同，應當依法區分處理。具體可從發生時間、合同目的以及内部權利義務安排等不同角度加以區分。該案中張雄明委托張民生“代表”協勝公司與恒興公司簽訂施工合同；張雄明與協勝公司約定由張雄明實際組織施工、負擔盈虧，而協勝公司僅收取固定比例管理費；張雄明并非協勝公司職工。綜合上述三點，應認定二者之間系“借用資質”的挂靠關系，該挂靠合同無效。因無證據證明恒興公司對該“挂靠關系”明知，故恒興公司的施工合同的相對人仍是協勝公司，該施工合同有效。

二、關于張雄明是否有權向協勝公司主張工程折價款的問題。挂靠合同的合同目的是“借用資質”，而非“承攬工程”。被挂靠人對挂靠人的合同義務是“出借資質”，而非支付“工程款”或者“工程折價款”。在挂靠合同内部，被挂靠人僅收取固定比例挂靠費，從發包人處承攬工程的最終風險、收益均歸屬挂靠人。此種收益，包括以被挂靠人名義從發包人處取得的工程款，故挂靠人有權要求被挂靠人将其從發包人處收到的工程款轉付挂靠人；此種風險，亦包括無法從發包人處取得工程款的風險，故在發包人未支付工程款的情況下，挂靠人無權依據挂靠合同，向被挂靠人主張工程折價款。本案中，協勝公司從恒興公司處取得的案涉工程款尚有部分未轉付張雄明，考慮到協勝公司對案涉工程提供了部分施工管理，故判令協勝公司在扣除1%管理費及約定代繳的稅費後，将剩餘工程款轉付張雄明。協勝公司不是轉包人，不負有向張雄明支付建設工程折價款的義務。但張雄明有權參照二者之間的挂靠協議約定，要求協勝公司将其從恒興公司處收到的工程款轉付張雄明。

三、關于張雄明是否有權向恒興公司主張工程款的問題。張雄明與恒興公司無合同關系，張雄明亦不屬于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定的實際施工人，故張雄明無權直接向發包人恒興公司主張工程款。但本案中，恒興公司的不當行為使得施工合同未能履行完畢，進而使得施工合同約定的付款條件不能成就，考慮到工程施工終止已四年有餘，協勝公司、張雄明施工成果實際被恒興公司接收，協勝公司又在訴訟中明确表示同意在扣減管理費後由恒興公司直接向張雄明支付未付的工程款。在此情況下，為避免各方訟累，法院判令恒興公司就未向協勝公司支付的工程款中應歸屬張雄明的部分，直接向張雄明支付。

【法官點評】

我國法律對建築行業中的“挂靠”持否定态度，但該現象在建築行業中普遍存在，且各地法院對于被挂靠方應如何承擔民事責任，認定标準不一，不利于市場主體就此形成穩定預期。

本案從挂靠合同“借用資質”的合同目的入手，區分“挂靠”與“轉包”法律關系，認定挂靠人與被挂靠人之間僅有“借用資質”的合意而無“締結施工合同”的合意，故挂靠人無權向被挂靠人主張工程折價款。挂靠人亦不屬于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定的“實際施工人”，亦無權據此向發包人主張“發包人欠付工程款責任”，僅有權參照挂靠合同約定，向被挂靠人主張轉付其從發包人處收到的工程款。該案判決在厘清各方法律關系前提下，尊重各方基于商事成本收益而形成的利益安排，避免在合同無效的情況下，司法過度介入商事主體之間的利益調整，使得各方預期落空、利益失衡，亦避免不誠信當事人因合同無效而獲益，對于統一本地區裁判尺度，穩定市場預期，保護交易安全，進一步規範建築行業具有示範意義。

報送單位：福州市中級人民法院

案例撰寫人：魏昀

點評人：劉炳榮、王燕燕

●案例二：海峽公司與和昌公司建設工程施工合同糾紛一案

——未取得建設工程規劃許可證的合同效力及是否享有優先受償權的認定

關鍵詞：建設工程規劃許可證 效力 優先受償權

【裁判要旨】

對于未取得建設工程規劃許可證等審批手續的工程項目，當事人簽訂建設工程施工合同的，應當認定合同無效。承包人以發包人能夠辦理審批手續而未辦理為由主張合同有效的，應當舉證證明發包人持有辦理建設工程規劃許可證的所有材料、相關行政部門在收到發包人持有的材料後能夠頒發建設工程規劃許可證、發包人存在故意不辦理建設工程規劃許可證的行為，否則應當承擔舉證不能的不利後果。

承包人就工程折價或者拍賣的價款享有優先受償權的前提是該工程不存在按照其性質不宜折價、拍賣的情形。建設工程因未取得規劃部門頒發的許可證，無法折價、拍賣。承包人主張優先受償權的，依法不予支持。

【相關法條】

《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條第一款 在城市、鎮規劃區内進行建築物、構築物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府确定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》第二條 當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求确認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求确認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

【基本案情】

2014年3月18日，海峽公司與和昌公司簽訂一份《工程建設施工合同》。合同對工程概況、工程承包範圍、合同工期、質量标準、合同價款等雙方之間的權利義務進行了相應約定。海峽公司依約進行施工，因和昌公司未辦理相關許可證件導緻相關行政主管部門多次責令海峽公司停止施工。和昌公司至今已支付給海峽公司款項1.13億元。因海峽公司向一審法院提出司法鑒定申請，一審法院依法委托福建省建融工程咨詢有限公司進行相關鑒定，其出具《工程造價鑒定報告書》載明：“1.根據法院提供的鑒定資料及現場勘查，本工程已完成項目工程造價為260567418元；2.我司根據海峽公司提供的證據清單中的索賠資料進行鑒定，鑒定出索賠造價為10883552元，是否賠付由法院判決”。海峽公司為此預付本案鑒定費用共計1132611元。

一審法院依法向泉州市城鄉規劃局調查核實案涉工程是否依法取得建設工程規劃許可證等證件。泉州市城鄉規劃局至今未書面函複，但電話函複案涉工程并無相關規劃許可證件。

【裁判結果】

一審判決認定訟争《工程建設施工合同》無效，海峽公司對訟争工程不享有優先受償權。二審判決就該兩項内容予以維持。

【裁判理由】

城市規劃事關經濟、社會發展等社會公共利益。《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條第一款規定：“在城市、鎮規劃區内進行建築物、構築物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府确定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。”該規定系效力性強制規範。因此，對于未取得建設工程規劃許可證等審批手續的工程項目，當事人簽訂建設工程施工合同的，應當認定合同無效。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》第二條規定：“當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求确認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求确認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。”本案中，雙方當事人均确認，本案建設工程項目至今未取得建設工程規劃許可證。海峽公司主張案涉工程建設工程規劃許可證已經具備辦理條件，和昌公司卻遲遲不辦理。但是海峽公司未舉證證明和昌公司能夠辦理審批手續而未辦理。且訟争工程至今尚未取得建設工程規劃許可證是客觀事實，因此，訟争《工程建設施工合同》無效。訟争建設工程因未取得規劃部門頒發的許可證，涉案建築工程系不可折價、拍賣的工程。因此，海峽公司對訟争工程不享有優先受償權。

【法官點評】

本案是基于未取得建設工程規劃許可證而衍生出的兩個層次的問題，一個是合同效力問題，另一個是優先受償權問題。

首先，關于合同效力。法律和司法解釋對于未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的建設工程施工合同的效力已有明确規定。但對于承包人以發包人能夠辦理審批手續而未辦理為由主張合同有效的，應如何認定，尚不明确。本案将舉證責任分配給承包人，符合誰主張誰舉證的舉證責任分配原則。

其次，關于優先受償權。未取得建設工程規劃許可證的建築屬于違章建築。對于違章建築的處理方式通常包括：停止建設、限期改正并處罰款、限期拆除、沒收實物或違法收入等。而在違法建築被相關部門行使公權力拆除或自行拆除前，違法建築仍具有一定的使用價值。對于承包人能否對違章建築享有建設工程價款優先受償權的問題，有觀點認為承包人對違章建築不享有優先受償權。也有觀點認為，被認定為違章建築并不意味着該建築就完全喪失了價值，對于一些能通過補辦手續轉為合法建築的，應當保護承包人的優先受償權。本案明确了承包人享有優先受償權的前提是其建設完成的建設工程依法可以流轉。違章建築因不宜折價、拍賣，故，承包人對違章建築不享有優先受償權。此外，從請求權基礎角度來看，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》的規定可知，違章建築因未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續，相關建設工程合同會被認定為無效。若合同無效，承包人将會喪失行使優先受償權的請求權基礎，因此，承包人對違章建築不享有優先受償權。

本案的審理對于規範建築市場具有一定的指導意義。實踐中大量存在先施工後辦理建設審批手續的情形，造成建築行業的亂象。通過本案的裁判指引，有利于引導承包人在簽訂合同前，注意審查項目工程是否已取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等行政審批手續，避免因建設工程被認定為違章建築而導緻後續陷入不利的局面，規範建築企業依法依規辦理行政審批手續。

報送單位：福建省高級人民法院

案例撰寫人：李振雲

點評人：林文勳

●案例三：郭福發與林安公司、張益榮、協勝公司建設工程施工合同糾紛一案

——建工合同無效情形下付款條件有效與否的認定

關鍵詞：合同效力 工程價款 付款條件

【裁判要旨】

在建設工程施工合同糾紛中，工程款是否達到付款條件與當事人存在重大利害關系。在建設工程施工合同被認定為無效情況下，案涉工程雖已完工并經竣工驗收合格交付使用的，承包方有權依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》的相關規定，要求發包方參照合同約定的标準支付工程價款。但是，上述司法解釋的規定實際上是針對合同無效後進行折價補償的情形，對“參照合同約定”應作嚴格的限制解釋處理，僅限于合同中對工程價款計算标準的約定。建設工程合同無效，則付款條件條款也應認定為無效。

【相關法條】

《中華人民共和國民法典》第六條 民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理确定各方的權利和義務。

《中華人民共和國民法典》第一百五十五條 無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

【基本案情】

2016年8月17日，協勝公司作為發包方與林安公司作為承包方簽訂一份《勞務合同》，合同約定：由林安公司承包泉州市江南新區高山安置區項目第四标段的施工。2016年8月19日，林安公司作為發包方與郭福發作為承包方簽訂一份《工程勞務合同》，合同約定：由郭福發承包泉州市江南新區高山安置區項目第四标段的模闆（含内支撐架）制作安裝工程。案涉工程于2019年5月竣工驗收，高山安置區于2019年9月份正式交房。在催讨工程款的過程中，郭福發在《施工班組/分包單位工程結算單》上簽字：“承諾待業主方支付至工程款的總額95%時，甲方給予結清款項。郭福發”。并将該結算單交由林安公司持有。

雙方因支付工程尾款等問題發生争議，郭福發向一審法院起訴，提出判令林安公司、張益榮向郭福發一次性支付尚欠的工程款343023.36元及利息損失、并由協勝公司在欠付工程款的範圍内對上述債務承擔連帶責任等等訴訟請求。一審法院經審理認為，郭福發不具有建築業企業資質，故其與林安公司簽訂的《工程勞務合同》無效。本案中，經張益榮與郭福發結算确認其完成的工程量為7157153.36元（含簽證部分33000元），而林安公司及張益榮僅向郭福發支付工程款6814130元，尚欠其工程款343023.36元。因郭福發在向林安公司催讨工程款的過程中，在《施工班組/分包單位工程結算單》上簽字：“承諾待業主方支付至工程款的總額95%時，甲方給予結清款項。郭福發”。郭福發向林安公司承諾待業主方支付至工程款的總額95%時，再與林安公司結清剩餘工程款。現郭福發亦未能提供證據證明業主方已向協勝公司支付合同總價款的95%以上。故郭福發承諾的新的付款條件尚未成就。因此，判決：駁回郭福發的訴訟請求。郭福發不服，認為案涉工程尾款的支付條件已經成就，向福建省泉州市中級人民法院上訴。

【裁判結果】

二審判決：一、撤銷一審判決；二、林安公司應于判決生效之日起十日内向郭福發支付工程款343023.36元及利息損失（以343023.36元為基數，自2020年9月21日起至實際清償之日止，按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算的）；等。

【裁判理由】

關于案涉工程款支付條件是否成就的問題。郭福發雖在《施工班組/分包單位工程結算單》上确認：“承諾待業主方支付至工程款的總額95%時，甲方給予結清款項”。但是，本案中，業主方是否向協勝公司支付至工程款的總額95%，與郭福發、林安公司之間的權利義務關系并不存在必然聯系。林安公司亦未抗辯稱協勝公司未依約向其支付工程款。林安公司與郭福發簽訂的案涉《工程勞務合同》，因違反法律禁止性規定，應認定為無效。根據法律規定，除争議解決條款外，其他條款也應無效。而付款條件不屬于争議解決條款的範疇，故林安公司與郭福發關于付款條件的約定，亦屬無效。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》（法釋[2004]14号）第二條規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。因案涉工程已經竣工驗收合格，現郭福發要求林安公司償付尚欠的工程款343023.36元并支付自起訴之日（2020年9月21日）起按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算至實際履行完畢之日止的利息損失，符合法律規定，應予支持。

【法官點評】

當事人往往在建設工程施工合同中約定工程款付款條件，但在訴訟中，關于付款條件的合同條款是否有效經常存在争議。此種情形下，首先，應當審查案涉建設工程施工合同是否有效。如果案涉建設工程施工合同因違反法律、行政法規強制性規定等而被認定無效，除争議解決條款外，其他合同條款也應無效。其次，從平衡雙方當事人利益的角度出發，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第六條的規定，雖然建設工程施工合同無效，但建設工程已完工并經竣工驗收合格交付使用的，承包方有權依照該規定要求參照合同約定的工程價款計算标準賠償損失。發包方通常也會以上述規定為據，抗辯付款條件也應參照合同約定。我們認為，上述司法解釋的規定實際上是針對合同無效後進行折價補償的規定，在建設工程施工合同認定無效的情況下，“參照合同約定”是确定折價标準的一種方式而已，不等同于“按照合同約定”，不是按有效合同處理。應對“參照合同約定”作嚴格的限制解釋處理，即僅限于合同中對工程價款計算标準的約定，而付款條件、付款方式、付款時間以及工程款減扣等，則不屬于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第六條規定的參照範圍。

報送單位：泉州市中級人民法院

案例撰寫人：劉志健

點評人：黃海清、李秀英

●案例四：陳金文與宏峰公司建設工程施工合同糾紛一案

——内業資料章效力的認定

關鍵詞：内業資料章 簽訂經濟合同 效力

【裁判要旨】

内業資料章具有特定的用途，通常用于開工報告、設計圖紙、會審記錄等有關項目的資料上。使用内業資料章對外簽訂合同之時，該合同效力須結合蓋章之人是否有代理權限、是否構成表見代理及合同履行情況、交易習慣等因素進行判斷。實踐中，有些公司為避免内業資料章被濫用引起不必要的糾紛，會在内業資料章上備注“簽訂經濟合同無效”，即以聲明方式表明該内業資料章對外不具有簽訂經濟合同的效力。在此情形下，如不審查蓋章人的權限就簽訂合同，将可能導緻合同中約定的權利義務對合同另一方當事人不發生法律拘束力。

【相關法條】

《中華人民共和國合同法》第三十二條 當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。

【基本案情】

2014年2月18日，萬星公司與宏峰公司簽訂《莆田市房屋建築和市政基礎設施工程合同條款》一份，約定：萬星公司将楓亭萬星城市廣場8#、9#樓的建設工程發包給宏峰公司施工。2014年5月16日，陳金文與宏峰公司萬星項目部（甲方）簽訂《鋼管腳手架施工合同》（合同末頁落款處甲方加蓋的印章為宏峰集團（福建）有限公司楓亭萬星城市廣場－萬星國際影院8＃、9＃工程内業資料章，且下方注明：簽訂經濟合同無效）一份。該合同約定：宏峰公司萬星項目部将楓亭萬星城市廣場8#、9#樓的鋼管腳手架工程分包給陳金文施工。合同對承包方式、承包範圍、工程量計算、工期結算等作了約定。合同簽訂後，陳金文組織工人進行施工，8#樓鋼管腳手架從2014年9月26日開始搭設，9#樓鋼管腳手架從2014年6月1日開始搭設。同時，陳金文增加施工轉料平台11個，9#樓通道1個。

2018年2月1日，陳金文訴至法院，請求宏峰公司支付工程款。并申請對8#樓、9#樓鋼管腳手架的工程租金、超期工程租金進行鑒定。法院依法委托鑒定，鑒定機構作出兩種鑒定意見，第一種鑒定意見：在雙方簽訂合同成立情況下，萬星城市廣場8#、9#樓腳手架工程造價鑒定為3842787.26元(其中未超期租金造價：727882.7元，超期租金造價：3114904.56元)。第二種鑒定意見：在雙方簽訂合同不成立情況下，萬星城市廣場8#、9#樓腳手架工程造價鑒定為213652元 1355426元 22403元=1591481元（其中未超期租金造價566580元，超期租金造價1024901元）。

【裁判結果】

一審判決：一、宏峰公司應在判決生效後十日内支付給陳金文未超期、超期工程租金1397321元；二、駁回陳金文的其他訴訟請求。

二審法院調整了超期租金的計算期限，并委托一審作出鑒定意見的鑒定機構對該部分内容進行補充鑒定，作出二審判決：一、維持一審判決第二項；二、撤銷一審判決第一項；三、宏峰公司應在判決生效後十日内支付給陳金文未超期、超期工程租金661424.49元；四、駁回宏峰公司的其他上訴請求；五、駁回陳金文的上訴請求。

【裁判理由】

關于陳金文主張其與宏峰公司于2014年5月16日簽訂的《鋼管腳手架施工合同》能否成立問題，即合同落款處内業資料章的下方明确載明“簽訂經濟合同無效”如何認定問題。《中華人民共和國合同法》第三十二條規定“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。本案中，陳金文提供的2014年5月16日《鋼管腳手架施工合同》末頁落款處甲方代表雖簽有“李金坤”的名字，但其自認系宏峰公司派駐涉案工地負責人歐金榮代簽的，而宏峰公司認為歐金榮并非宏峰公司的員工或工地負責人。陳金文無法對合同書末頁落款處甲方代表系宏峰公司授權的有關人員簽名承擔舉證責任，故其應自行承擔舉證不能的不利後果。

雖合同書末頁落款處還蓋有宏峰集團（福建）有限公司楓亭萬星城市廣場－萬星國際影院8＃、9＃工程内業資料章，但該内業資料章的下方明确載明“簽訂經濟合同無效”，即以聲明方式表明該内業資料章對外不具有簽訂經濟合同的效力。陳金文不審查就予以簽訂合同，導緻合同中約定的權利義務對宏峰公司不發生法律拘束力，責任在于陳金文一方。故陳金文主張雙方于2014年5月16日簽訂《鋼管腳手架施工合同》的事實不能成立，其主張适用鑒定意見書的第一種意見即合同成立情況下作出的造價，缺乏依據，不予支持。故一審采納合同不成立的意見，并無不當。

【法官點評】

因建築市場不規範，在實踐中，大量存在承包人違法分包、層層轉包等情形。分包人或轉包人在發包人或承包人未授權的情況下，往往以個人名義、項目部名義或以項目部資料章的形式對外簽訂合同。一旦發生糾紛，對于訴訟主體、責任承擔主體及合同效力等問題争議較大。因此，當事人（實際施工人）在簽訂合同時，應當認真審查合同的相對方是否有權代表承包人簽訂合同，尤其是合同上蓋有内業資料章上備注“簽訂經濟合同無效”的情形。

在通常情況下，内業資料章在未經過施工單位明确授權時，隻能用于單位内部的技術資料管理或報審施工資料等，并不能起到設立、變更、消滅債權債務的效力。資料章上明确備注“簽訂經濟合同無效”，即表示不能用于對外簽訂合同，不能反映施工單位有訂立合同的意思表示。如不審查蓋章人的權限就簽訂合同，容易導緻合同中約定的權利義務不對施工單位發生法律拘束力，緻使合同相對人無法依據合同主張權利，實際施工人亦無法參照合同約定請求支持工程價款。因此，實際施工人在簽訂合同時應當注意審查蓋章人的身份以及印章的用途，避免自身權益受到損害。

報送單位：莆田市中級人民法院

案例撰寫人：鄭荔瓊

點評人：李秀英

●案例五：惠東公司與泉南公司等建設工程施工合同糾紛一案

——發包人收到竣工結算文件後，在約定期限内不予答複，視為認可竣工結算文件的适用前提

關鍵詞：竣工結算文件 工程款 結算依據

【裁判要旨】

發包人收到竣工結算文件後，在約定期限内不予答複，視為認可竣工結算文件的适用前提是當事人有明确約定。不能僅依據建設工程施工合同格式文本中的通用條款視為當事人對竣工結算已有約定，從而把承包人提供的竣工結算文件作為工程款結算依據。在雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》專用條款中明确約定執行通用條款，發包人收到竣工結算文件後在約定期限内不予答複的情況下，則視為認可竣工結算文件，以承包人提交的竣工結算文件作為工程款結算依據。

【相關法條】

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第二十一條（原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十條） 當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限内不予答複，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，人民法院應予支持。

【基本案情】

2012年9月8日，泉南公司與惠東公司簽訂涉案《裝修工程施工合同》，約定泉南公司将涉案工程發包給惠東公司施工。該合同第二部分通用條款第33.3竣工結算條款約定：發包人收到竣工結算報告及結算資料後28天内無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任；第33.4約定發包人收到竣工結算報告及結算資料後28天内不支付工程竣工結算價款，承包人可以催告發包人支付結算價款。該合同第三部分專用條款約定，本合同通用條款第33.3條約定發包人違約應承擔的違約責任：按通用條款中相應條款執行。2015年8月20日，惠東公司向泉南公司等移交相關結算資料，并由泉南公司等的工作人員在涉案工程結算資料移交清單上簽字确認。

【裁判結果】

一審法院判令泉南公司等支付尚欠惠東公司工程款14466906元；泉南公司并支付自2013年7月1日起至實際付清之日止按月利率2%計算的資金占用費等。二審法院對一審法院認定的前述工程款金額及資金占用費計算等予以确認，但對付款主體進行了改判，判令泉南公司單方支付尚欠惠東公司工程款并支付資金占用費。

【裁判理由】

關于惠東公司提交的結算文件能否作為工程款結算依據的問題。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十條規定，“當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限内不予答複，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”最高人民法院（2005）民一它字第23号複函是對《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十條規定作的進一步釋明，該複函指出，“建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規定，不能簡單推論出，雙方當事人具有發包人收到竣工結算文件一定期限内不予答複，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一緻意思表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算依據。”從内容上看，兩個文件的精神是一緻的，即都是認為不能僅依據通用條款第33條第3款規定視為當事人對竣工結算已有約定，而把承包人提供的竣工結算文件作為工程款結算依據。換言之，上述規定也并沒有全盤否定《建設工程施工合同》通用條款第33條，隻不過強調在當事人沒有約定的情況下不能适用。本案中泉南公司與惠東公司簽訂的《建設工程施工合同》專用條款第十八條關于“本合同通用條款第33.3條約定發包人違約應承擔的違約責任：按通用條款中相應條款執行。”說明雙方在《建設工程施工合同》專用條款中對于執行通用條款第33.3條作了補充約定，即發包人收到竣工結算報告及結算資料後28日内無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29日起按銀行同期貸款利率向承包人支付拖欠工程價款的利息并承擔違約責任。由于雙方在《建設工程施工合同》專用條款中作出了執行通用條款第33條的相關約定，故一審判決适用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十條規定，以《工程結算書》中的工程款數額為依據确定訟争工程的工程款，符合雙方《建設工程施工合同》的約定。

【法官點評】

建設工程施工合同糾紛案件中，工程價款的認定往往是各方當事人争議的焦點問題。發包人收到竣工結算文件後，在約定期限内不予答複，是否可視為認可竣工結算文件？《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第二十一條（原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十條）規定“當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限内不予答複，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，人民法院應予支持。”可見，“發包人收到竣工結算文件後，在約定期限内不予答複，視為認可竣工結算文件”的适用前提是合同雙方有明确的約定，且該約定不能僅是參照建設工程施工合同示範文本通用條款的約定，而應在專用條款中或者以其他方式加以明确約定。

發包人與承包人采用建設工程施工合同示範文本簽訂施工合同，如雙方僅在合同通用條款中約定1999年示範文本第33.3條、2017年示範文本第14.2條或者類似條款，但未在專用條款中或未以其他方式對适用上述通用條款進行專門約定的情況下，則不宜僅僅以通用條款内容直接推定發包人認可承包人提供的竣工結算文件，直接以承包人提供的結算文件中的金額作為工程款結算的依據。

本案中，泉南公司與惠東公司不僅在建設工程施工合同通用條款中約定1999年示範文本第33.3條的内容，而且在合同專用條款部分對此加以明确約定，即專用條款第十八條“本合同通用條款第33.3條約定發包人違約應承擔的違約責任：按通用條款中相應條款執行”，滿足《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第二十一條（原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十條）規定适用的前提要件，因此，以《工程結算書》中的工程款數額為依據确定訟争工程的工程款，符合雙方《建設工程施工合同》的約定。

報送單位：福建省高級人民法院

案例撰寫人：曹慧敏

點評人：程光毅、李秀英

●案例六：國泰公司與寶格麗公司建設工程施工合同糾紛一案

——挂靠人以被挂靠人名義對外簽訂合同的效力認定

關鍵詞：借用資質 明知 合同效力

【裁判要旨】

無資質的企業或個人挂靠有資質的建築企業承攬工程，在合同效力的認定上，應區分内部關系和外部關系。在挂靠人與被挂靠人的内部關系中，因挂靠人無資質，挂靠人與被挂靠人之間簽訂的合同違反法律的禁止性規定無效。在挂靠人以被挂靠人名義簽訂合同的外部關系中，雖然被挂靠人具有資質，合同效力仍應根據合同相對人是否善意，即對挂靠的事實是否明知作出認定。如果相對人對挂靠的事實明知，則相對人與行為人通謀以虛假意思表示所實施的民事法律行為無效，即雙方簽訂的建設工程施工合同應認定無效。如果相對人不知道挂靠的事實，有理由相信承包人就是被挂靠人，則為善意相對人，其與被挂靠人簽訂的建設工程施工合同不屬于無效合同。

【相關法條】

《中華人民共和國民法典》第一百四十六條；

《中華人民共和國民法典》第一百五十七條；

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第一條；

《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條；

《中華人民共和國合同法》第五十八條；

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第一條。

【基本案情】

國泰公司于2011年11月20日與寶格麗公司簽訂《建設工程施工合同》，約定由國泰公司施工寶格麗公司1#、6#、7#樓建設工程。同日，國泰公司與王秀铿簽訂《工程項目内部承包責任合同》，國泰公司将寶格麗公司1#、6#、7#樓交由王秀铿負責施工，王秀铿向國泰公司繳納工程總造價的1%管理費用，并承擔工程的相關稅費、人員工資等。寶格麗公司與王秀铿于2014年6月25日簽訂關于案涉工程掃尾工程的《建設工程施工補充合同》約定：“本案訟争工程原由王秀铿班組負責現場施工，在執行2011年11月20日雙方簽訂的《建設工程施工合同》基礎上，為工程掃尾工程盡快完成，雙方協商達成協議”。2014年9月10日王秀铿未能在約定工期内完成掃尾工程施工，王秀铿無條件退場，工程停工。國泰公司自行編制寶格麗公司1#、6#、7#樓的《工程結算書》，于2014年10月16日将工程決算造價書及工程量計算書交寶格麗公司。國泰公司與寶格麗公司于2015年2月6日确認案涉工程實際施工測量情況。寶格麗公司在合同履行過程中，分别向國泰公司、王秀铿支付工程款。寶格麗公司于2015年11月19日出具《寶格麗公司施工方王秀铿農民工工資信訪情況說明》載明：“寶格麗公司的1#、6#、7#的建設工程由王秀铿負責施工。在建設方寶格麗工程施工中，王秀铿沒有用建設方支付進度款以支付工程施工的農民工的進度工資，經協調，建設方寶格麗公司、施工方王秀铿與施工班組代表協商，建設方寶格麗公司以現金支付給農民工”。寶格麗公司、國泰公司庭審均自認本案工程是王秀铿與寶格麗公司洽談後，再找國泰公司挂靠資質。

國泰公司向一審法院起訴請求解除其與寶格麗公司簽訂的《建設工程施工合同》；寶格麗公司支付尚欠國泰公司工程款27528480元以及利息、違約金100萬元；國泰公司對寶格麗公司1#樓、6#、7#樓工程折價或拍賣的價款享有優先受償權。王秀铿一、二審均未到庭參加訴訟，也未提出訴請。

一審法院認為：國泰公司與寶格麗公司簽訂的《建設工程施工合同》合法有效。國泰公司、寶格麗公司明知王秀铿無資質施工，分别與王秀铿簽訂《工程項目内部承包責任合同》、《建設工程施工補充合同》，違反法律強制性規定，所簽合同屬無效合同。建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人國泰公司訴請發包人寶格麗公司支付其工程款、利息以及優先受償權，應予支持。國泰公司、寶格麗公司均不服一審判決，向福建省高級人民法院提起上訴。

【裁判結果】

一審法院判決解除國泰公司與寶格麗公司簽訂的《建設工程施工合同》，寶格麗公司支付國泰公司工程欠款及利息，支持國泰公司的優先受償權。二審法院于2019年3月30日作出（2018）閩民終883号民事判決，撤銷一審判決，改判駁回國泰公司的訴訟請求。

【裁判理由】

關于寶格麗公司與國泰公司簽訂的《建設工程施工合同》效力問題。國泰公司與王秀铿簽訂《工程項目内部承包責任合同》的當日即對外與寶格麗公司簽訂了《建設工程施工合同》。雖然2011年11月20日的《建設工程施工合同》體現的合同簽約主體是國泰公司和寶格麗公司，但寶格麗公司和國泰公司庭審均自認本案工程是王秀铿與寶格麗公司洽談後，再借用國泰公司資質簽訂了該《建設工程施工合同》。雙方對國泰公司被借用資質簽訂合同相互明知。此外，寶格麗公司于2014年6月25日與王秀铿簽訂的《建設工程施工補充合同》約定：“本案訟争工程原由王秀铿班組負責現場施工，在執行2011年11月20日雙方簽訂《建設工程施工合同》基礎上，為工程掃尾工程盡快完成，雙方協商達成協議”，該約定證明發包方寶格麗公司對2011年11月20日《建設工程施工合同》的合同相對方實際為王秀铿的情況是明知的。該合同的履行過程中，寶格麗公司多次直接打款給王秀铿，國泰公司對此未證明當時提出過異議，亦證明國泰公司與寶格麗公司雙方對合同的實際相對方是相互明知，王秀铿系借用國泰公司資質簽訂該《建設工程施工合同》。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效...（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的”。《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條規定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”。本案實際施工人王秀铿無施工資質,其借用有施工資質的國泰公司名義簽訂2011年11月20日《建設工程施工合同》，國泰公司與寶格麗公司對國泰公司不是實際施工方的情況均是明知的，雙方以虛假意思表示實施的民事行為即所簽的上述合同，應認定為無效。一審法院認定該合同有效并判令合同解除，适用法律錯誤。

關于國泰公司主張本案欠付工程款問題。《中華人民共和國合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的财産，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償”。該條規定的折價補償系針對合同無效後合同一方實際付出的補償。本案王秀铿作為挂靠人和實際施工人，工程施工均系其所為。國泰公司作為被挂靠人，在本案中所提交的證據不足以證明其對訟争工程有實際投入施工，且案涉訟争工程掃尾工程的《建設工程施工補充合同》系寶格麗公司與王秀铿簽訂，《建設工程施工合同》的實際主體也為寶格麗公司和王秀铿，本案王秀铿作為當事人未提出欠付工程款主張。此外，訟争工程造價為27007307元，寶格麗公司已支付的案涉工程款為28280554元，從案涉工程的工程款支付情況看，現有證據不足以證明寶格麗公司存在欠付工程款的情形。故國泰公司要求寶格麗公司支付其工程欠款、利息、違約金及對寶格麗公司的1#樓、6#、7#樓工程折價或拍賣的價款享有優先受償權的訴訟請求，缺乏事實依據，應予以駁回。

【法官點評】

實踐中，存在個人或建築企業因為欠缺建築資質或者資質不足，借用其他有資質的建築企業或者資質等級較高的建築企業名義，與發包人訂立建設工程施工合同承攬工程的情形，一般認定為挂靠。無資質的企業或個人挂靠有資質的建築企業承攬工程，在合同效力的認定上，應區分内部關系和外部關系。

在挂靠人與被挂靠人的内部關系中，因挂靠人無資質，挂靠人與被挂靠人之間簽訂的合同違反法律的禁止性規定無效。在挂靠人以被挂靠人名義簽訂合同的外部關系中，在合同效力的認定上，存在如下不同觀點：1.無效說。該觀點認為，隻要被挂靠人出借了資質，其與發包人簽訂的建設工程施工合同，根據《中華人民共和國建築法》第二十六條的規定，為無效合同。2.有效說。該觀點認為，因為被挂靠人具有資質，其與發包人簽訂的建設工程施工合同應認定為有效合同。3.折中說。該觀點認為，雖然被挂靠人具有資質，合同效力仍應根據合同相對人是否善意，即對挂靠的事實是否明知作出認定：（1）相對人對挂靠的事實明知的情形。有資質或者資質不足的個人或單位與發包人接洽，通過協商達成由該個人或單位承包案涉工程的合意，此種情況下，《建設工程施工合同》雖然是以被借用資質單位的名義與發包人簽訂，但因相對人對挂靠的事實明知，雙方并沒有建立合同關系的真實意願，“表示行為”與“内心意思”并不一緻，欠缺效果意思，屬于《中華人民共和國民法典》第一百四十六條規定的“以虛假的意思表示隐藏民事法律行為。”相對人與行為人通謀以虛假意思表示所實施的民事法律行為無效，即被挂靠人與發包人雙方簽訂的建設工程施工合同應認定無效。挂靠人與發包人此種情形下成立事實上的合同關系，其合同因挂靠人不具備資質亦應認定為無效。（2）相對人不知道挂靠的事實。在此情形下，相對人有理由相信承包人就是被挂靠人，則為善意相對人，其與被挂靠人簽訂的建設工程施工合同不屬于無效合同。折中說是當前主流觀點。

審判實踐中，被挂靠人的合同相對人（比如發包人）是否明知挂靠事實，應從發包人是否直接向挂靠人收取保證金，是否與挂靠人就合同事宜直接接觸磋商，工程款是否由發包人直接向挂靠人支付等事實綜合認定。在發包人明知挂靠事實并與挂靠人成立事實合同關系的情況下，被挂靠人依據其與發包人簽訂的合同向發包人訴請主張工程欠款，挂靠人未向發包人訴請主張工程欠款的，人民法院在認定發包人與被挂靠人簽訂的合同無效後，應結合法律規定的合同無效法律後果以及發包人支付工程款尤其是向挂靠人支付工程款的情況，對發包人是否存在工程欠款的事實進行審查。如果發包人付款義務已經履行完畢，發包人可據此向被挂靠人提出抗辯，人民法院應駁回被挂靠人向發包人主張包括欠付工程款、利息、違約金、優先受償權等在内的全部訴訟請求。

報送單位：福建省高級人民法院

案例撰寫人：黃曦

點評人：程光毅、林文勳

●案例七：西安公司與德榮公司、德興公司建設工程施工合同糾紛一案

——責令鑒定機構明确鑒定意見

關鍵詞：鑒定 明确意見 不能作為證據

【裁判要旨】

鑒定機構對當事人争議的工程造價出具不明确的意見，不能據以認定待證事實的，不能作為證據使用，應根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》第四十條的規定，要求鑒定機構對鑒定結論作出解釋、說明或者補充，明确其意見，并出庭接受當事人的質詢。否則應責令其退還鑒定費用，并依照《民事訴訟法》的規定對鑒定機構進行處罰。

【相關法條】

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》第四十條　當事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應當準許：

（一）鑒定人不具備相應資格的；

（二）鑒定程序嚴重違法的；

（三）鑒定意見明顯依據不足的；

（四）鑒定意見不能作為證據使用的其他情形。

存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經收取的鑒定費用應當退還。拒不退還的，依照本規定第八十一條第二款的規定處理。

對鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或者補充質證、重新質證等方法解決的，人民法院不予準許重新鑒定的申請。

重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據。

【基本案情】

2011年1月25日，西安公司與德榮公司簽訂《建設工程施工合同》一份，主要約定由西安公司包工包料施工德榮公司開發的龍岩“依雲水岸”項目建築工程及水電安裝工程。涉案工程于2014年6月26日通過綜合竣工驗收。

訴訟中，由于雙方對西安公司施工的工程造價争議較大，法院根據德榮公司的申請委托福建華夏工程造價咨詢有限公司進行工程造價鑒定。2018年4月28日，華夏公司出具鑒定意見認為，西安公司已完成的“依雲水岸”項目工程可确定部分造價（含土建工程、水電安裝）139131610元（其中土建部分125537874元、安裝部分13593736元）；存在争議部分造價：1、塔吊部分。西安公司主張3187150元，德榮公司主張2455941元，差額731209元。2、外牆面磚部分。西安公司主張5922748元，德榮公司主張5017693元，差額905055元。3、玻化微珠保溫砂漿配合比部分。西安公司主張2778345元，德榮公司主張2195666元，差額582679元。4、環境保護費（垃圾外運）部分，雙方均主張由其施工，涉及造價209655元。德榮公司預支付華夏公司鑒定費96萬元。

由于鑒定機構未明确具體的意見，一審據以作出的判決認定基本事實不清，被二審法院裁定發回重審。

本案原一審中，德榮公司向華夏公司預交了鑒定費96萬元。重審時，當事人因鑒定費用較高均不願意重新申請鑒定，合議庭研究讨論認為，為減輕當事人負擔，應當緻函鑒定機構華夏公司，責令鑒定機構對本案的工程造價重新進行審核認定，并出具明确的意見，若其拒絕重新審核認定，則鑒定費用予以追回。華夏公司按照法院要求重新出具鑒定意見，對争議部分造價提出了明确的鑒定意見，并降低鑒定費用，實際收取583909元。

【裁判結果】

一審法院依據鑒定機構重新出具的鑒定意見作出判決，雙方均提出上訴。二審中雙方當事人以鑒定意見為基礎達成調解協議。

【處理思路】

鑒定機構出具的工程造價鑒定意見，對争議的鑒定事項隻簡單羅列當事人的主張，未進行分析判斷并出具專業意見的，不能作為證據使用。依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》第四十條第（四）項的規定，鑒定意見不能作為證據使用的，可以重新進行鑒定。一審法院重審認為，本案鑒定機構沒有明确其意見，系鑒定人不履行鑒定職責，并非鑒定人不具備相應資格或鑒定程序嚴重違法，可以要求鑒定機構明确其意見。如果鑒定人拒不出具明确意見的鑒定結論或不出庭接受當事人質詢的，可以責令其退回鑒定費用并進行處罰。故發函原鑒定機構明确指出，根據《司法鑒定程序通則》第二條規定,司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒别和判斷并提供鑒定意見的活動，鑒定機構應當明确鑒定意見，否則應退回鑒定費用。後鑒定機構按照法院要求重新作出明确的鑒定意見，為案件的處理提供了事實依據。

【法官點評】

司法鑒定是由人民法院委托作出的，法院應當加強與鑒定機構的溝通，及時予以指引、審查和監督，避免“以鑒代審”的情況。一要合理确定鑒定事項。不能僅憑當事人提交的鑒定申請，還應當圍繞案件争議焦點，結合檢材、鑒定方法等具體情況明确鑒定事項，盡量增強鑒定過程的可操作性，更好地實現鑒定意見的證明作用。二要加強對鑒定人和鑒定時間的審查監督。在質證、勘查、詢問等行為的過程中核實鑒定人身份，避免“挂名鑒定”的現象。對于無正當理由“久鑒不定”的情況，要及時适用《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》第三十五條規定，另行委托鑒定人進行鑒定，責令原鑒定人退還鑒定費用。三要确保鑒定意見明确。鑒定意見屬于民事訴訟法規定的七種證據類型之一。鑒定意見不明确，不能證明待證事實是否真實的，與待證事實缺乏關聯性，不能作為證據使用。案例中鑒定機構第一次出具的鑒定意見針對部分鑒定事項僅簡單羅列當事人的主張，未予鑒定，也未明确意見，即屬于以上情形。本案中，法院向鑒定機構發函，釋明相關法律後果，明确鑒定要求，責令鑒定機構重新出具鑒定意見。通過這種做法，補正了鑒定意見的證據能力和證明力，明确了案件事實，最終推動了案件的調解解決。

報送單位：龍岩市中級人民法院

案例撰寫人：鄭國柱

點評人：嚴琛

●案例八：曾鎮旗與盛仕興公司建設工程施工合同糾紛一案

——實際施工人未依約結算情形下工程款的認定

關鍵詞：實際施工人 工程款 未依約結算

【裁判要旨】

在審判實踐中，工程價款支付問題是引發建設工程施工合同糾紛的主要矛盾之一，而結算文件是矛盾産生的根源。在發包人、承包人認可結算文件時，雙方對工程價款達成初步合意。因此，結算文件的合法性至關重要，而結算文件的合法性很大程度與結算程序有關。合同對工程款結算手續有約定的，應按照約定處理。發包人收到竣工結算文件後，在約定期限内不予答複，視為認可竣工結算文件，可按照竣工結算文件結算工程價款。承包人未按合同約定辦理結算手續的，應允許發包人委托審計，否則同樣将造成結算拖延，不利于當事人權利義務的确定。發包人委托相關單位出具審計報告，承包人在收到審計報告後，在未按合同約定提出異議的情況下，應承擔相應的不利後果，視為承包人認可審計報告。發包人請求按照審計報告結算工程價款的，應予支持。

【相關法條】

《中華人民共和國建築法》第二十六條；

《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項；

《中華人民共和國合同法》第九十八條。

【基本案情】

2014年8月10日，盛仕興公司（後更名為廈門特房波特曼家居有限公司，甲方）與曾鎮旗（乙方）簽訂《項目目标責任書》，主要内容為：工程名稱為筼筜·溫莎公館（原特房筼筜·2011P22）項目主體工程二标段施工合同裝飾分部1#樓裝修項目，工程地點廈門湖裡後埔片區雙浦路與金昌路交叉口東北側，工程造價23077199元，實行包工包料、包質量、包工期、包安全文明施工、獨立核算、自負盈虧；本責任書期限自2014年4月1日至該工程竣工交驗（工程竣工結算價款及内部結算價款清算完畢）；乙方承擔本工程管理人員和包清工人員的工資、獎金及其他費用，按月支付人員工資；稅務部門征收的該工程項目個人所得稅由乙方負責承擔；工程竣工驗收合格之日起乙方應在30日内編制完成竣工結算書并送公司審核，竣工結算後在15日内将竣工結算成果送公司備檔，如沒有在規定時間内完成上述事項的，扣除風險金的5%；乙方應在竣工結算完成後10日内，向公司相關部門提交合同履約報告、本責任書履約報告、項目财務報告、項目經濟成本核算報告及其他經濟資料；公司應在竣工結算造價确定後30日内完成對項目的審計，提出書面審計報告，并送一份給乙方；乙方應在收到甲方審計報告後15日提出異議或簽字确認，乙方如在15日内未提出異議亦未簽字确認的，視為乙方已對審計報告的确認，等等。2015年12月31日案涉工程交付業主。

2019年7月5日，廈門特房建設工程集團有限公司出具《筼筜·溫莎公館（原特房筼筜·2011P22）項目主體工程二标段施工合同裝飾分部1#樓裝修工程項目管理情況審計報告》，載明未付工程款為-1022159.72元。2019年11月26日，盛仕興公司向曾鎮旗郵寄送達上述審計報告，曾鎮旗收到審計報告後未向盛仕興公司提出異議。後雙方因是否依據審計報告結算工程款等問題産生争議，盛仕興公司遂向一審法院起訴，提出曾鎮旗應當返還盛仕興公司超付的工程款1022159.72元，并支付資金占用利息等訴訟請求。

【裁判結果】

一審判決曾鎮旗應當返還盛仕興公司超付的工程款1022159.72元，并支付資金占用利息。廈門市中級人民法院二審判決：駁回上訴，維持原判。

【裁判理由】

一審法院認為，曾鎮旗作為自然人，不具備工程施工資質，其與盛仕興公司的《項目目标責任書》違反了《中華人民共和國建築法》的強制性規定，系無效的工程承包合同。參照《中華人民共和國合同法》第九十八條規定，合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。案涉合同約定工程竣工驗收合格之日起曾鎮旗應在30日内編制完成竣工結算書并送公司審核，竣工結算後在15日内将竣工結算成果送公司備檔；曾鎮旗應在收到盛仕興公司審計報告後15日内提出異議或簽字确認，如在15日内未提出異議亦未簽字确認的，視為已對審計報告的确認。曾鎮旗收到盛仕興公司郵寄的案涉審計報告後，在長達一年多的時間内并未就此提出異議，也未舉證證明其已提交結算資料，故應視為曾鎮旗已确認該審計報告，盛仕興公司依據審計報告要求曾鎮旗返還超付的工程款及利息有事實和法律依據。判決曾鎮旗應返還超付的工程款1022159.72元及資金占用利息。宣判後，曾鎮旗提出上訴。

二審法院認為，曾鎮旗未按照《項目目标責任書》的約定編制竣工結算書提交盛仕興公司審核、備檔，未按約定向盛仕興公司提交合同履約報告、責任履約報告、項目财務報告、項目經濟成本核算報告及相關經濟資料，且收到案涉工程審計報告後未向盛仕興公司提出異議，應視為其确認該審計報告。曾鎮旗關于不應以審計報告作為結算依據、應對工程造價重新結算或進行鑒定的主張不能成立。二審判決駁回上訴，維持原判。

【法官點評】

針對發包人提出的索回超付工程款訴求，應當如何認定工程款的問題。《中華人民共和國合同法》第九十八條規定：“合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。”故在建設工程承包合同無效的情況下，發包人與承包人仍應依據合同結算條款履行工程結算義務。

一、合同對工程款結算手續有約定的，應按照約定處理。

工程款支付是建設工程施工合同的重要内容。合同一般約定工程款采取固定價或據實結算等方式支付，固定價結算通常同時約定增減工程量經簽證後結算，因此，發包人與承包人對工程款的結算達成合意是工程款支付的前提條件。工程施工過程中，承包人通常保留大量與施工相關的文件、材料等，并根據施工階段形成相應結算單，提交發包人簽字确認。工程款結算時，通常需要承包人提交施工相關文件、材料等，以确定雙方确認的工程量，或據此計算承包人完成的工程量，而承包人依約提交相關文件、材料等是工程結算的條件。建設工程施工合同一般會對承包人提交相關文件、材料等的時間、程序及未按約定提交的後果進行約定。根據尊重當事人意思自治的民事法律原則，如當事人的約定未違反法律規定、公序良俗，則應按照約定處理。承包人應按照合同約定的時間、程序提交工程結算的基礎材料，否則應視為承包人怠于履行結算義務，由承包人自行承擔不利後果。

二、承包人未按合同約定辦理結算手續的，應允許發包人委托出具審計報告，并以此作為工程款的結算依據。

若承包人未按合同約定辦理結算手續，為避免工程款結算拖延而造成拖欠農民工工資等社會不穩定因素，應允許發包人委托有資質的鑒定機構對工程量出具審計報告，并據此作為工程款的結算依據。對發包人單方委托審計的行為的确認是承包人承擔未依約結算的法律後果的應有之意。此時，若承包人以審計報告是發包人單方委托作出、未經承包人同意為由提出異議，不應予以采納，

三、對發包人委托出具審計報告的審查應主要圍繞程序性問題。

承包人通常會對發包人單方委托出具的審計報告提出異議。在發包人因承包人未依約辦理結算手續而單方委托評估機構對工程量、工程款進行審計的情況下，對審計報告的審查應主要圍繞程序性問題，如審計人員的資質，審計報告依據材料的真實性、合法性、關聯性。至于審計報告的工程量計算方式等實質性問題，在承包人無充分證據予以推翻的情況下，不宜輕易推翻。

報送單位：廈門市中級人民法院

案例撰寫人：陳璟

點評人：黃培芳、王雅芳

●案例九：市政中心與安佳舜公司建設工程施工合同糾紛一案

——财政評審結論是否應作為建設工程造價結算依據

關鍵詞：财政評審結論 工程造價 鑒定

【裁判要旨】

以财政評審結論作為工程造價結算依據，應嚴格遵循意思自治原則，隻有在雙方明确約定以财政評審結論作為結算依據的情況下，才能将其作為認定工程造價的依據。同時，财政評審結論作為民事訴訟證據，其真實性、合法性和關聯性亦需經人民法院審查後，方能作為認定案件事實的依據。若有證據證明财政評審結論違反法律規定或合同約定，當事人申請對工程造價争議部分進行鑒定的，應予準許。

【相關法條】

最高人民法院《關于在審理建設工程施工合同糾紛案件中如何認定财政評審中心出具的審核結論問題的答複》 财政部門對财政投資的評定審核是國家對建設單位基本建設資金的監督管理，不影響建設單位與承建單位的合同效力及履行。但是，建設合同中明确約定以财政投資的審核結論作為結算依據的，審核結論應當作為結算的依據。

【基本案情】

2016年10月，市政中心公開招标南平市南針-安豐污水幹管水毀修複工程（以下簡稱案涉工程）的施工項目，2016年11月17日，安佳舜公司參與投标并中标，雙方于2016年12月1日簽訂《建設工程施工合同》，另附有《通用合同條款》《通用合同條款補正表》《合同專用條款》各一份。合同就工程内容、合同價格、工程價款支付、違約責任等進行了約定。實際施工過程中，雙方另就新增工程、變更工程方案簽訂了補充協議，對新增費用及支付方式等予以确定。其中《建設工程施工合同》的專用合同條款第14.2條約定“發包人審批竣工付款申請單的期限為，有權終審單位按規定時限出具終審報告後14天内”，《通用合同條款》第12.4.4條約定“經南平市财政投資評審中心審計結束後，付至審定價的95%，剩餘5%作為工程質量保證金，在驗收合格滿一年後的28天内結清”。

2018年1月10日，案涉工程竣工驗收。2018年5月17日，安佳舜公司向市政中心提交了《工程結算書》載明，南平市南針-安豐污水幹管水毀修複工程總造價為39922969元，市政中心、安佳舜公司、福建源恒工程監理有限公司在《工程結算書》首頁蓋章。2019年12月2日，南平市财政投資評審中心作出<南财投審（2019）結字38号>《基建工程結算審核結論書》，審定南平市南針-安豐污水幹管水毀修複工程原結算數36797468元，核減數15934976元，審核結算數20862492元。市政中心累計向安佳舜公司支付工程款19620000元後未支付工程款，安佳舜公司訴至法院要求市政中心支付剩餘工程款10960473元并賠償利息損失。

安佳舜公司表示對南平市财政投資評審中心作出的最終結算意見有異議，并申請委托鑒定機構對财政評審結論書中核減工程造價的合理性及工程核減部分的金額進行司法鑒定。一審法院準許安佳舜公司申請後，依法委托福建宏建工程造價咨詢有限公司（以下簡稱宏建公司）進行司法鑒定。2020年5月7日，宏建公司作出福建宏建N2020091号《南平市南針-安豐污水幹管水毀修複工程鑒定報告》，鑒定結果為：本次鑒定的南平市南針-安豐污水幹管水毀修複工程送審總造價36888926元，審定造價28921933元，審核核減7966993元。2020年6月8日，宏建公司出具一份《有關南平市南針-安豐污水幹管水毀修複工程鑒定報告異議回複》，調增工程造價702540元，并對雙方當事人提出的異議内容進行答複。一審法院采納《南平市南針-安豐污水幹管水毀修複工程鑒定報告》，判決市政中心應向安佳舜公司支付工程餘款10004473元并賠償逾期付款的利息損失。市政中心不服，認為就工程結算款應以财政評審結論為依據非鑒定報告，故上訴至福建省南平市中級人民法院。

【裁判結果】

二審判決：一、撤銷福建省南平市延平區人民法院（2019）閩0702民初842号民事判決第二項；二、變更福建省南平市延平區人民法院（2019）閩0702民初842号民事判決第一項為：南平市市政工程服務中心應于本判決生效之日起十日内向安佳舜（福建）建設工程有限公司支付工程款9881473元并賠償逾期付款的利息損失（從2019年2月13日至2019年8月19日，按照中國人民銀行同期同類貸款利率的标準計算，從2019年8月20日起至實際履行之日止按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；三、駁回安佳舜（福建）建設工程有限公司的其他訴訟請求。

【裁判理由】

最高人民法院《關于在審理建設工程施工合同糾紛案件中如何認定财政評審中心出具的審核結論問題的答複》明确：“财政部門對财政投資的評定審核是國家對建設單位基本建設資金的監督管理，不影響建設單位與承建單位的合同效力及履行。但是，建設合同中明确約定以财政投資的審核結論作為結算依據的，審核結論應當作為結算的依據”。可見，财政評審作為一種行政行為，目的在于檢查監督國家财政投資項目建設單位有無違法違紀行為，這種監督職能不應延伸到民事領域，更不應作為認定工程價款的直接依據，除非當事人明确約定以财政評審結論作為工程造價結算的依據。而案涉《建設工程施工合同》雖有體現案涉工程造價結算應當提交财政評審，但并未明确約定以财政評審結論作為結算依據。換言之，本案中“提交财政評審”僅系當事人的結算程序，并非最終結論。

退一步說，即便合同中明确約定以财政評審結論作為結算依據，當事人仍然對于财政評審的客觀性、合理性也享有合理期待。實踐中，常有财政評審因流程繁瑣時間跨度較長而導緻工程款拖延支付，還有的财政評審因财政資金緊缺而對工程造價随意核減，嚴重影響承包人利益。因此，若一概認定必須以财政評審作為結算依據而不區分情形，将導緻财政部門有權決定工程結算金額甚至改變民事合同約定内容，與市場經濟規律本質相悖，不符合合同締約精神且對于承包人而言存在不公正的風險。合同約定以審計機關出具的審計意見作為工程價款結算依據的，應當遵循當事人締約本意，将合同約定的工程價款結算依據确定為真實有效的審計結論。承包人提供證據證明審計機關的審計意見具有不真實、不客觀情形，人民法院可以準許當事人補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法糾正審計意見存在的缺陷。上述方法不能解決的，應當準許當事人申請對工程造價進行鑒定。而安佳舜公司提供的證據可以證實，财政評審結論确實存在部分内容不客觀的情形。故一審法院準許安佳舜公司對财政評審核減部分進行鑒定的申請，并無不當。宏建公司在出具鑒定意見之後，對财政評審結論的調整内容及調整原因作出了合理解釋。經審查，除人行道花崗岩闆單價調整意見不正确外，其他部分均客觀、真實，依據充分，應予确認。市政中心關于案涉工程造價應當以财政評審結論為認定依據的上訴理由不能成立，予以駁回。

【法官點評】

建設工程造價結算是否必須以财政評審結論為依據，是公共工程領域的常見争議，司法實踐中各法院也有不同處理。本案例從兩個層次基本厘清了該類案件的處理規則：首先是看約定，即看合同中是否明确約定以财政評審結論作為雙方結算依據。如合同中對财政評審未作任何約定或僅約定需提交财政評審，而并未明确約定以财政評審結論作為結算依據，則财政評審結論對合同雙方并不具有當然的約束力，發包人無權主張以财政評審結論作為結算依據。其次是分情形，即以财政評審結論為結算依據的情況下，還應區分具體情形作不同處理。如果有證據證實财政評審部分結論存在不客觀、不真實的情形，可以準許當事人進行補充鑒定；如果導緻财政評審結論無法采納，不能作為工程造價認定依據的，應當準予對案涉工程進行造價鑒定。以上處理思路邏輯嚴密、依據充分，對司法實踐中該類案件的處理具有一定指導意義。

報送單位：南平市中級人民法院

案例撰寫人：熊建安

點評人：湯仲捷

●案例十：興龍公司與恒大公司建設工程施工合同糾紛一案

——未依約交付竣工資料是否構成拒付工程價款抗辯事由問題

關鍵詞：竣工資料 工程價款 履行抗辯

【裁判要旨】

在建設工程施工合同中，承包方的交付竣工資料義務與發包方的工程價款支付義務不具有對等關系。發包方僅以承包方未交付竣工資料為由抗辯阻卻承包方支付工程價款請求權，不能成立。當事人在合同中明确約定：承包方未及時交付竣工資料，發包方有權拒絕支付工程價款。該約定視為當事人一緻同意将交付竣工資料作為與支付工程價款同等的義務，未交付竣工資料構成拒付工程價款的抗辯事由。但僅是約定承包方逾期未交付竣工資料應支付違約金并在未付工程價款中扣減，并沒有明确約定交付竣工資料作為支付工程付款的條件，應當認為雙方未就交付竣工資料與支付工程價款系同等義務達成一緻意見，發包方以承包方未交付竣工資料為由抗辯支付工程價款請求，人民法院不予支持。

【相關法條】

《中華人民共和國民法典》第五百二十六條 當事人互負債務，有先後履行順序，應當先履行債務一方未履行的，後履行一方有權拒絕其履行請求。先履行一方履行債務不符合約定的，後履行一方有權拒絕其相應的履行請求。

第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要：“34．承包人不履行配合工程檔案備案、開具發票等協作義務的，人民法院視違約情節，可以依據合同法第六十條、第一百零七條規定，判令承包人限期履行、賠償損失等。”

【基本案情】

恒大公司中标興龍公司年産3萬噸電池級硫酸錳工程，雙方于2016年5月18日簽訂《建設工程施工合同》後，恒大公司依約進場施工并于2017年4月5日完工，工程未組織竣工驗收，興龍公司在工程完工後即将工程投入使用。雙方于2017年8月28日簽訂《協議書》，約定恒大公司應在2017年12月1日前向興龍公司提供工程竣工報告相關材料，若恒大公司逾期未向興龍公司提供工程竣工報告相關材料，則恒大公司自願每天按合同總價款的0.5%向興龍公司支付違約金直至工程尾款扣完止。該協議簽訂後，恒大公司因興龍公司欠付工程價款，于2017年10月9日起訴請求興龍公司支付施工工程款4172951.18元及相應利息。案經一審、二審法院判決，支持恒大公司要求興龍公司支付工程價款及利息的訴訟請求。興龍公司不服，認為恒大公司請求支付工程價款的條件尚不具備，原判決認定欠付工程價款數額及利息有誤，向福建省高級人民法院申請再審。

【裁判結果】

福建省高級人民法院裁定提審後，對興龍公司關于恒大公司請求支付工程價款的條件尚不具備的抗辯不予支持，但在查明欠付工程價款數額及利息後予以改判。

【裁判理由】

案涉工程于2017年4月5日由興龍公司實際投入使用，應視為已竣工。恒大公司履行了合同的主要義務，興龍公司依法應履行支付工程價款的義務。根據雙務合同的本質，合同抗辯的範圍僅限于對價義務，一方不履行對價義務的，相對方才享有抗辯權。本案中，交付竣工資料作為附随義務，支付工程款作為合同主要義務，兩者不具有對等關系。雙方于2017年8月28日簽訂案涉《協議書》，設定恒大公司未依約交付竣工資料的違約責任，但并未明确約定交付竣工資料作為支付工程款的前提條件，應當視為雙方未就交付竣工資料與支付工程價款系同等義務達成一緻意見，故興龍公司以恒大公司未交付竣工資料為由，主張行使先履行抗辯權沒有事實及法律依據，原判決對其抗辯不予支持并無不當，興龍公司關于恒大公司請求支付欠付工程款的條件尚未成就的主張不能成立。福建省高級人民法院在查明欠付工程價款數額及利息後，認為興龍公司的再審請求部分成立，遂予以改判。

【法官點評】

一、明确建設工程施工合同中先履行抗辯權的發生要件

先履行抗辯權的發生，需具備以下條件：一是需基于同一雙務合同。二是該合同需由一方當事人先為履行。三是應當先履行的當事人不履行合同或者不适當履行合同。建設工程施工合同作為一種雙務合同，依據雙方合同的本質，合同抗辯的範圍僅限于對價義務，也就是說，一方不履行對價義務的，相對方才享有抗辯權。隻有對等關系的義務才存在先履行抗辯權的适用條件。本案先履行義務是交付竣工資料，後履行義務是支付工程價款，兩者性質不同，前者并非建設工程施工合同的主要義務，後者則是建設工程施工合同的主要義務，二者不具有對等關系，原則上不能适用先履行抗辯權。

二、雙方當事人可以約定将合同非主要義務作為合同主要義務的對價義務

在建設工程施工合同糾紛審判實務中，發包方經常以承包方未履行交付竣工資料等協作義務為由，作為拒付工程價款的抗辯，但由于兩種義務性質不同，發包方的抗辯一般難以得到法院的支持。但意思自治原則是合同法中的重要原則之一，在不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗，當事人可以基于自身實際，在合同中對雙方的權利義務作出新的安排。竣工資料涉及合同項下已完工程的産權辦理，關系發包方資産盤活和融資。因此，當事人明确約定：承包方未及時交付竣工資料，發包方有權拒絕支付工程價款。在此情況下，未交付竣工資料構成拒付工程價款的抗辯事由。本案中，雙方當事人于2017年8月28日簽訂案涉《協議書》，設定恒大公司未依約交付竣工資料的違約責任，但并未明确約定交付竣工資料作為支付工程款的前提條件，故興龍公司以恒大公司未交付竣工資料為由，主張行使先履行抗辯權，不能成立。

報送單位：福建省高級人民法院

案例撰寫人：杜财義

點評人：朱宏海

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