商業秘密與著作權的區别?著作權還是商業秘密，哪個更有利于軟件保護？，今天小編就來聊一聊關于商業秘密與著作權的區别?接下來我們就一起去研究一下吧!

商業秘密與著作權的區别

著作權還是商業秘密，哪個更有利于軟件保護？

如今，互聯網将有形世界與虛拟世界互聯互通，将人們的現實生活與網絡生活合二為一，緊密交融。幾乎所有領域都沉浸在探索由互聯網帶來的經濟機遇、經濟模式之中。在這個過程中，無論是從技術層面還是管理層面，都不能回避這樣一個事實，也即，互聯網與人的交互、對于信息的傳播功能都是通過其最小的技術單元計算機軟件來實現的。計算機軟件不但已經成為互聯網經濟的核心工具，而且已經圍繞“互聯網 ”形成了以軟件開發、傳播和使用等軟件服務為中心，逐漸向功能覆蓋多樣化、價值複雜化輻射的規模化産業鍊條。毋庸置疑的是，在以軟件為基礎的互聯網經濟中，如何在特定的場景采取最為恰當的路徑保護計算機軟件，是互聯網管理規制下的必論之題。

我國計算機産業發展較晚，直至上世紀90年代才啟動計算機軟件立法工作。目前應用較多的是《計算機軟件保護條例(2013修訂）》[1]和《計算機軟件著作權登記辦法(2002）》[2]；抛卻計算機軟件的功能性之争，《中華人民共和國著作權法(2010修正）》還是将其歸為“作品”類别之一，并規定了一些保護方法。根據上述文件，計算機軟件被界定為計算機程序及其有關文檔[3]；又界定：計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符号化指令序列或者符号化語句序列。同一計算機程序的源程序和目标程序為同一作品；文檔，是指用來描述程序的内容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。[4]可見，法律保護的是組成計算機軟件的代碼化、符号化指令序列或符号化語句序列和構成該軟件不可或缺的描述性、說明性資料。而軟件中所涉及的，以數據化形式記錄軟件内美術元素、音樂元素、其他文字元素的代碼、語句均不屬于法律對軟件專門規定的保護範圍。

從保護方法上來看，通行的途徑有計算機軟件著作權和商業秘密兩種，其中又以著作權保護最為流行。目前，雖然計算機軟件保護有向專利保護發展的多極化趨勢，但還處在初級階段。本文主要探讨經由計算機軟件著作權和商業秘密保護計算機軟件兩種途徑。

一、經由計算機軟件著作權保護軟件

（一）計算機軟件著作權許多學者質疑，計算機軟件因設計具有工業應用的實用目的，而不同于著作權法所規定的一般僅用于欣賞或具有美學意義的作品，根據著作權法的“實用性和藝術性分離”原則，計算機軟件不應被歸為著作權法意義上的“作品”。但在最新的著作權法中，計算機軟件力排衆議仍被列為“作品”，但與此同時，又以《計算機軟件保護條例（2013修訂）》和《計算機軟件著作權登記辦法（2002）》來單獨規制計算機軟件的保護，也印證了計算機軟件與傳統“作品”既有相似也有極大不同。概括而論，由《著作權法》及其他相關規定，構成“作品”的計算機軟件是指具有獨創性并能夠被有形複制的軟件，保護時間自創作完成之日起；與其他作品類型一樣，計算機軟件著作權也體現着思想與表達二分原則，其保護範圍不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等。權利人一旦發現自己的計算機軟件著作權有被侵權的風險，則應注意留存證據。但采用著作權途徑保護計算機軟件的思路仍遵循著作權法傳統的“實質性相似→接觸可能性→合理理由排除”理論路徑，這使得原告幾乎不可能輕易獲得被告軟件的源代碼，也就無法進行最為直接有力的源代碼比對。于是軟件著作權逐漸将目标程序的比對作為前置程序，隻要目标程序符合實質性相似的标準，被告又不能提出合理理由或反證，則法院傾向于直接認定侵權成立，這使得采用計算機軟件著作權維護權利化繁為簡。

（二）利用著作權保護計算機軟件優勢

筆者根據經驗分析，利用計算機軟件著作權來保護計算機軟件有如下優勢：

第一，著作權法規定，作品自創作完成之時著作權自動誕生。這一标準也同樣适用于軟件著作權，《計算機軟件保護條例（2013修訂） 》第十四條規定：軟件著作權自軟件開發完成之日起産生。這使得著作權對軟件的保護具有即時性，更重要的是利用著作權保護軟件權利的法律手續較為簡單，至多到國家版權局作軟件著作權登記即可，版權局隻作形式審查，不作實質審查。

第二，著作權對保護對象隻有獨創性和可複制性要求，一般來說，持有可行性分析、流程圖、模塊、源程序、目标程序、程序設計說明書、用戶手冊等可以說明獨創事實的文檔則均可獲得著作權保護。著作權可以以較低的成本在軟件開發周期的不同節點保護不同水平、不同創作階段的軟件。

第三，著作權隻保護軟件的表達形式，不保護軟件創作思想（如運行參數（變量）等），而軟件行業發展日新月異又是以軟件更新叠代速度快的特點為依托的。因此在著作權規制下，其他開發者可以利用原有的軟件創作思想研制新軟件，有利于軟件的創新和優化。

（三）适宜應用著作權保護計算機軟件的場景分析由此，計算機軟件著作權在以下情景中擁有較好的維權效果。

1、軟件著作權适合在原告因客觀原因無法獲得直接比對條件時使用。具體而言，在案情滿足“實質性相似 接觸 無合理理由”的條件情況下，權利人存在客觀上的困難，如常見的被控侵權的軟件的源程序及目标程序處于被控侵權人的實際掌握之中，因此在被控侵權人拒絕提供的情況下，權利人實際上無法直接提供被控侵權的軟件的源程序或目标程序，并進而直接證明兩者的源程序或目标程序構成相同或實質性相同；且現有技術手段無法從被控侵權的控制器中獲得被控侵權軟件源程序或目标程序，因控制器芯片或其他存儲元件被加密或因其他保密手段也無法讀出被控侵權軟件的目标程序，并進而反向編譯出源程序。

此時，若被控侵權人無正當理由拒絕提供軟件源程序以供直接比對，權利人提供的現有證據能夠證明被控侵權軟件與權利人的軟件構成實質相同。則權利人确因客觀困難無法直接舉證證明其訴訟主張的情形下，應從公平和誠實信用原則出發，合理把握證明标準的尺度，對權利人提供的現有證據能否形成高度概然性優勢進行綜合判斷。提供相反證據的舉證責任就會轉嫁到被控侵權人一方，此時若被控侵權人無法提供反證則會被判敗訴。

如《指導案例49号：石鴻林訴泰州華仁電子資訊有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛案》[5]中就确立了這一訴訟規則，本案二審中，經二審法院多次釋明，被告華仁公司始終拒絕提供被控侵權軟件的源程序以供比對。法院根據原告石鴻林的申請，就原告軟件與被控侵權軟件是否具有相同的軟件缺陷及運行特征組織技術鑒定。經權威鑒定，結論為：通過運行原、被告軟件，發現二者存在兩處相同且特點鮮明的缺陷情況；二審法院另查明原、被告軟件的使用說明書基本相同。兩者對控制器功能的描述及技術指标基本相同；兩者對使用操作的說明基本相同；兩者在段落編排方式和多數語句的使用上基本相同。最終法院根據現有證據，認定華仁公司侵犯了石鴻林S系列軟件著作權。

2、著作權途徑适宜在權利人所主張保護的軟件和其他保護對象不符合“商業秘密”構成要件時适用。

（1）著作權途徑适宜在權利人所主張保護的軟件和其他保護對象已經公開時适用。商業秘密的首要條件就是權利人要舉證證明其保護對象不為公衆所知悉，而現實中，許多軟件屬于開源軟件，其代碼已經被公布。雖然有一些軟件許可證，如GPL、AGPL、LGPL、Apache、ZLIB/LIBPNG、MIT等，但任何許可證的規制遠遠不能使得軟件達到“不為公衆所知悉”的标準。在軟件代碼趨于公開化的時代，完全不公開的代碼越來越少，即使是做計算軟件著作權登記，也要提供部分源程序（上千行）供形式審查，雖然不是全部源代碼，也不會向公衆公開，但也存在程序洩露的風險。有時一個成熟軟件已經在市場上流通已久，相關市場已經具有了諸多分銷軟件，如我們熟知的Word，可能通過買賣、反編譯等手段顯著被公衆知悉。權利人就不宜以商業秘密為由起訴。這時著作權是保護的最優路徑。

（2）著作權途徑适宜在權利人沒有就該軟件和開發過程、其他保護對象采取足夠保密手段時适用。軟件開發、銷售、使用、運營、維護是一條完整的産業鍊條，其間會有諸多主體參與其中，鑒于現實情況的紛繁和複雜，一些參與者不能妥善對軟件信息采取合理保密措施。此時就不具備應用商業秘密的前提。

（3）著作權途徑适宜在權利人主張的保護對象沒有經濟價值時适用。一些軟件雖然是開發的“廢品”，可能暫時不具有經濟價值，但是開發者仍可以利用開發所得成果的部分代碼，在其他項目中進行再應用、再開發以獲得有經濟價值的軟件成品。此時，若“廢品”的代碼被抄襲，采用商業秘密途徑很難舉證其具有商業價值，而著作權途徑就不必有此擔心。

（4）著作權途徑适宜在權利人難以鎖定具體侵權途徑時适用。著作權法的“接觸”認定範圍較為寬泛，隻要被控侵權方有途徑接觸到該軟件即可認定為“接觸”，即便是已經公開發表的軟件，公開發表也被認為是接觸的途徑之一。而商業秘密的接觸條件非常苛刻，權利人要證明被控侵權人在重重保密措施下仍舊接觸到了商業秘密是非常難的，因侵犯商業秘密的行為較為隐蔽，導緻受侵害人搜集證據難，訴訟難度大。3、著作權途徑适宜在一些著作權的典型侵權模式下應用：根據《計算機軟件保護條例(2013修訂)》第二十三條除《中華人民共和國著作權法》或者本條例另有規定外，有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：

（一）未經軟件著作權人許可，發表或者登記其軟件的；

（二）将他人軟件作為自己的軟件發表或者登記的；

（三）未經合作者許可，将與他人合作開發的軟件作為自己單獨完成的軟件發表或者登記的；

（四）在他人軟件上署名或者更改他人軟件上的署名的；

（五）未經軟件著作權人許可，修改、翻譯其軟件的；

（六）其他侵犯軟件著作權的行為。可見，結合著作權法第四十八條，被控侵權人有“發表”、“署名”、“私自登記”、“違規許可、修改、翻譯”、“違規複制”、軟件等著作權典型侵權行為的，用著作權保護更加直接。

二、經由商業秘密保護計算機軟件

（一）經由商業秘密保護計算機軟件的前提根據《中華人民共和國反不正當競争法(2019修正)》第九條第一款：經營者和經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織不得實施下列侵犯商業秘密的行為：（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密；（四）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密。

此外，第三人明知或者應知商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施該條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的，也視為侵犯商業秘密。

利用商業秘密保護計算機軟件的最大前提條件，就是存在“商業秘密”。根據反不正當競争法對商業秘密的概念界定，商業秘密是指不為公衆所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息。權利人需要舉證其主張的保護對象“不為公衆所知悉”，且屬于可以帶來商業價值的技術信息和經營信息，還要被權利人采取了相應的保密措施。

“不為公衆所知悉”，是指有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，不等于單純的采取了保密手段。權利人僅以源程序和文檔、載體和其他保護對象屬于保密資料、均未公開為由，就主張其具備“不為公衆所知悉”的條件，不符合商業秘密的構成要件。舉證時，還要重點關注市場上是否存在網絡分銷軟件，權利人是否提供了開源軟件等等條件[6]。

一般而言，“商業價值”是較容易被證明的部分。因為開發者或經營者常理上都是為了獲得軟件所蘊含的商業價值而進行開發、經營的，将軟件以往的售賣合同或其他可以證明權利人經由該軟件獲利、或是開發過程中投入的成本當做證據提交，法院一般會認可。

最後也是較難的部分，權利人需證明其“采取相應保密措施”。在保密過程中，權利人需注意保密範圍的明确性和保密手段的合理性。一般來說，保密範圍需要明确具體，僅用“一切與xx項目有關的文件”容易留下漏洞，權利人需嚴密規範保密範圍，盡量做到詳細周密。僅簽訂保密協議，并不能一定當然證明所主張的技術信息屬于商業秘密，因商業秘密的認定還需達到“不為公衆所知悉”，約定的保密範圍盡可能詳細至指明其軟件中哪些技術信息是需要保護的秘密點範圍。

保密手段方面，法律并不苛求開發者采取萬無一失的手段，隻需該保密手段方式合乎道理并可真正起到保密效果即可。如對芯片、程序等進行加密；隻有特定人員可接觸該軟件開發程序；針對項目本身與參與人員簽訂保密協議（不可過于籠統）；對過程文件采取上鎖保存、保險櫃保存、專人看守；簽訂保密協議或者在合同中約定保密義務的；通過章程、培訓、規章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業秘密的員工、前員工、供應商、客戶、來訪者等提出保密要求；對涉密經營場所限制來訪者或者進行區分管理;以标記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員範圍等方式，對商業秘密及其載體進行區分和管理的；對能夠接觸、獲取商業秘密的計算機設備、電子設備、網絡設備、存儲設備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、複制等措施；要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業秘密及其載體，繼續承擔保密義務……等等手段均被視為是合理的保密措施。但若開發者一方面聲稱已經采取了保密手段，一方面涉密材料又被放在人人都可以，不需付出任何努力就能接觸到的地方，則保密手段的合理性自然會遭到質疑。

（二）利用商業秘密保護計算機軟件優勢根據反不正當競争法對商業秘密的概念界定，商業秘密是指不為公衆所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息，而且商業秘密不存在審美或任何著作權法意義上的非實用要求。也就是說，商業秘密對軟件的保護範圍較著作權更加廣泛。運用商業秘密既可以保護計算機軟件的“思想”，同時又可以保護“表達”，軟件中所涉及的，以數據化形式記錄軟件内美術元素、音樂元素、其他文字元素的代碼、語句等不屬于著作權法對軟件專門規定的保護範圍的元素，在商業秘密的規制下，隻要法院認定其屬于商業秘密，均可獲得保護。計算機軟件開發者開發軟件顯然是為了獲得軟件中蘊含的商業價值，一般開發成熟的軟件都具有較高的商業價值，研發者對其投入也較為巨大，研發者隻需使用較為常規合理的保密手段将開發成果保密，即可成為被侵權時有利的證據。

除此之外，通過商業秘密途徑保護計算機軟件的手續相較著作權手續更加簡便，既不需要複雜的審批手續，也不會中途公開任何技術信息，可以在最大限度節省時間、物資成本的條件下全方位保護軟件運營者、研發者的技術秘密。

而且，商業秘密途徑可以最大限度的将懲罰具體到“個人”，這是著作權途徑難以達到的效果。這是因為，實踐中大部分軟件侵權案件均發生在開發者一方員工離職跳槽到被控侵權人處，順便帶走了在開發者處工作時開發的軟件及其他成果。為應對這種情況，開發者需在員工入職時與員工簽訂保密協議，或是在與員工簽訂的勞動合同中約定技術信息保密條款，以及在員工被交付具體開發項目時再次與員工簽訂保密協議，将保密範圍約定至清楚具體詳細的範疇，發生該種狀況時即可以離職員工違反該保密協議為由，将被控侵權人（可能是離職員工的現就職公司）和該離職員工一并作為被告提起訴訟，将責任具體到“人”。

最後，商業秘密被規定在反不正當競争法中，該法第十九條規定：經營者違反本法第六條、第九條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以确定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人五百萬元以下的賠償。可知在權利人主張賠償的證據不足或不便于公開，而侵權事實又确實存在時，賠償數額需由法院酌定時，采取商業秘密途徑維權可獲得的賠償顯著高于著作權法第第四十九條第二款所規定的“權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能确定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償”。十倍的差距，也是衆多權利人對商業秘密途徑趨之若鹜的原因。

（三）适宜應用商業秘密保護計算機軟件的場景分析由此，我們可以推知，在以下情況下使用商業秘密途徑保護軟件可能會達到更好的效果。

1、商業秘密途徑适宜在開發者就該軟件和開發過程等技術信息、經營信息采取足夠保密手段時适用，如前所述，在商業秘密存在的基礎上，開發者、運營者等權利人主動對軟件及其相關文檔、文件在清晰範圍内采取足夠合理保密手段也是适用商業秘密途徑的前提。

2、商業秘密途徑适宜在開發者意欲主張的保護範圍及于軟件中所涉及的，以數據化形式記錄軟件内美術元素、音樂元素、其他文字元素的代碼、語句等不屬于著作權法對軟件專門規定的保護範圍的元素時适用，可填補著作權保護範圍的覆蓋範圍。

3、商業秘密途徑适宜在權利人知曉該侵權信息的洩露很可能有某具體責任人，且該責任人與權利人事前簽訂過保密協議等文件時适用。

4、商業秘密途徑适宜在權利人主張賠償的證據不足或不便于公開，而侵權事實又确實存在，賠償數額可預見的需由法院酌定時适用，可能獲得的賠償較著作權法保護顯著更高。

5、商業秘密适宜在軟件開發任何階段保護相應商業秘密信息。由計算機軟件保護條例第十四條軟件著作權自軟件開發完成之日起産生；片段式的代碼很難被認定屬于“完成”，商業秘密途徑下片段性的代碼隻要符合商業秘密的構成要件，也可以毫無疑義的獲得保護。

筆者需要強調的是，實踐中兩條途徑并非是互相排斥的關系，如《陝西統率資訊有限公司與西安方天科技資訊有限公司等侵犯計算機軟件、侵害商業秘密糾紛案》[7]等，兩個案由合并審理的情況十分普遍。而且在涉商業秘密案件的司法實踐中，法院也通常采用“接觸 實質性相似-合法來源"原則加以判定是否侵犯商業秘密，這在某方面也和著作權的審理思路不謀而合（雖然著作權“接觸”标準明顯寬泛于商業秘密），如在《河南中聯熱科工業節能股份有限公司與河南某設備公司、勾某某等人侵害商業秘密糾紛案》[8]一案中，法院就采取了這種思路。上述内容側面說明了法律全方位保護計算機軟件的決心。權利人要根據自身的條件、保護對象的狀況、侵權狀況、著作權和商業秘密的特點，在合理條件下選擇最适宜自身的保護軟件途徑。

[1]2001年12月20日中華人民共和國國務院令第339号公布根據2011年1月8日《國務院關于廢止和修改部分行政法規的決定》第一次修訂根據2013年1月30日《國務院關于修改〈計算機軟件保護條例〉的決定》第二次修訂

[2]中華人民共和國國家版權局令（第1号）

[3]《計算機軟件保護條例（2013修訂) 》第二條

[4]《計算機軟件保護條例（2013修訂) 》第三條

[5] (2007)蘇民三終字第0018号民事判決書

[6](2016)滬73行初1号；(2016)滬行終738号 上海市靜安區市場監督管理局與上海牟乾廣告有限公司行政處罰行政糾紛上訴案

[7](2005)西民四初字第019号民事判決書

[8]鄭州市中級人民法院（2019）豫01知民初324号民事判決書、河南省高級人民法院（2019）豫知民終450号民事判決書

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