編者按：　　

諸位觀衆見笑，本人走南闖北，在9個地方開過公司，靠的就是以假亂真、魚目混珠之章法。“搭便車”“傍名牌”“蹭熱度”更是信手拈來。可最近我的日子變得十分難過，有多家公司都起訴了我……這可能是我最後一次“傍名牌”了。因為這次我盯上了《荷塘月色》，聰明的你，可否幫我想一想，标題該叫“河塘月色”？或是“荷糖月色”？又或是“荷塘夜色”？又或是“荷塘月光”？

這幾天心裡頗不甯靜。今晚在辦公室坐着倍感emo，忽然想起寫字樓下日日走過的荷塘旁邊的商業街，在這彎月的光裡，總該另有一番樣子吧。月亮漸漸地升高了，樓下街道上遊客們的歡笑，依然聽得見；合夥人在隔壁辦公室咨詢律師，懵懵懂懂地看着法條和司法解釋。我悄悄地披了外套，帶上門出去。　　

沿着荷塘，是一條筆直的石闆路。這是一條繁華的路；白天人就不少，夜晚更加喧嚣。荷塘四面，長着許多樹，蓊蓊郁郁的。路的一旁，是些楊柳，和一些不知道名字的樹。月光混入霓虹的晚上，這路上熙熙攘攘的，有些喜人。今晚卻很不好，雖然煙火氣也還是濃濃的。

路上行人很多，我手拿文件夾踱着。這裡有好幾家商鋪都是我的；我卻不再像平常的自己，到了另一個世界裡。我愛熱鬧，也愛冷靜；愛掙錢，而且非常愛掙錢。像今晚上，一個人在這蒼茫的月下，什麼都得想，什麼都想不通，便覺是個失意的人。白天裡收到的起訴狀，收到的法院傳票，現在都要處理，這是實施了不正當競争、違反了商業道德的難處。　　

至于什麼是商業道德？最高人民法院出台的《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國反不正當競争法〉若幹問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）給了明确的答案：　　

特定商業領域普遍遵循和認可的行為規範，人民法院可以認定為反不正當競争法規定的“商業道德”。人民法院應當結合案件具體情況，綜合考慮行業規則或者商業慣例、經營者的主觀狀态、交易相對人的選擇意願、對消費者權益、市場競争秩序、社會公共利益的影響等因素，依法判斷經營者是否違反商業道德。

　　這一次，人民法院就是參考了行業主管部門、行業協會或者自律組織制定的從業規範、技術規範、自律公約等，認定我們公司的行為違反了商業道德，屬于仿冒混淆。所以，我是無法受用這無邊的荷香月色了。　　

整整齊齊的法律文書上面，彌望的是密密麻麻的文字。文字說得很明白，像法庭上重重的法槌。行行的文字中間，清晰地标注着些重點，有指向我們店裡裝潢的，有指向我們的企業名稱的。

正如《解釋》第八條中所說，由經營者營業場所的裝飾、營業用具的式樣、營業人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業形象，人民法院可以認定為反不正當競争法第六條第一項規定的“裝潢”。

又如《解釋》第九條所說，市場主體登記管理部門依法登記的企業名稱，以及在中國境内進行商業使用的境外企業名稱，人民法院可以認定為反不正當競争法第六條第二項規定的“企業名稱”。

文字本是一個接一個有序地排列着，這便宛然組成了兩個大字——混淆，意思是我實施了混淆行為。而在反不正當競争法關于混淆的規定裡，多次使用了“有一定影響的”的表述，　

那麼什麼又算“有一定影響的”？《解釋》同樣給出了答案：　　

具有一定的市場知名度并具有區别商品來源的顯著特征的标識，人民法院可以認定為反不正當競争法第六條規定的“有一定影響的”标識。

人民法院認定反不正當競争法第六條規定的标識是否具有一定的市場知名度，應當綜合考慮中國境内相關公衆的知悉程度，商品銷售的時間、區域、數額和對象，宣傳的持續時間、程度和地域範圍，标識受保護的情況等因素。

　　月光如流水一般，靜靜地瀉在這一摞文件上。刺眼的燈光穿越過荷塘，文件仿佛被打上了聚光燈一樣；又像輾轉難醒的夢。雖然是彎月，地上卻有無數亮着燈的商鋪，所以始終刺眼；所以我以為這恰是到了最壞處——缺覺固然難受，失眠更是讓人絕望的。月光是隔了樹照過來的，高處叢生的灌木，落下參差的斑駁的黑影，峭楞楞如鬼一般；彎彎的楊柳的稀疏的身影，卻又像是刺進荷葉裡。塘中的月色很不均勻；且光與影有着雜亂的旋律，如鄰村小孩随便胡吹的唢呐。　　

打開手機，搜索《解釋》，長長短短、短短長長都是條文，而限制我的尤其多。

比如《解釋》第十四條規定的，經營者銷售帶有違反反不正當競争法第六條規定的标識的商品，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系，當事人主張構成反不正當競争法第六條規定的情形的，人民法院應予支持。

隻在第五條、第六條、第七條有一些不同，像是特意提醒經營者的。　　

比如《解釋》第五條規定，反不正當競争法第六條規定的标識有下列情形之一的，人民法院應當認定其不具有區别商品來源的顯著特征:（一）商品的通用名稱、圖形、型号；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的标識；（三）僅由商品自身的性質産生的形狀，為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀；（四）其他缺乏顯著特征的标識。　　

又如《解釋》第六條規定，因客觀描述、說明商品而正當使用下列标識，當事人主張屬于反不正當競争法第六條規定的情形的，人民法院不予支持：（一）含有本商品的通用名稱、圖形、型号；（二）直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量以及其他特點；（三）含有地名。　　

再如《解釋》第七條則規定，反不正當競争法第六條規定的标識或者其顯著識别部分屬于商标法第十條第一款規定的不得作為商标使用的标志，當事人請求依據反不正當競争法第六條規定予以保護的，人民法院不予支持。

這時候最熱鬧的，要數條文裡那些（一）（二）（三）（四）了；但熱鬧是它們的，我什麼也沒有。

忽然想起網站的事情來了。網站是我一個好朋友做的，由于入場較早，而這幾年更盛；從現在許多網站或者電商或者APP的做法可以略知道，光是廣告就能讓他們賺得盆滿缽滿，有時候用戶還沒同意就會直接發生跳轉。但以後就不能這麼操作了，因為《解釋》明确：　　

未經其他經營者和用戶同意而直接發生的目标跳轉，人民法院應當認定為反不正當競争法規定的“強制進行目标跳轉”。　　

僅插入鍊接，目标跳轉由用戶觸發的，人民法院應當綜合考慮插入鍊接的具體方式、是否具有合理理由以及對用戶利益和其他經營者利益的影響等因素，認定該行為是否違反反不正當競争法的規定。

　　于是又記起，他們還曾通過強制“二選一”等方式搶占市場，但以後也不行了，因為《解釋》還規定：　　

經營者事前未明确提示并經用戶同意，以誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載等方式，惡意幹擾或者破壞其他經營者合法提供的網絡産品或者服務，人民法院應當依照反不正當競争法誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡産品或者服務予以認定。

若有人讀到這篇文章，也算一次“避坑排雷”了，當然隻知道以上内容是不夠的，還有舉證責任的相關問題需要了解：當事人主張經營者虛假或者引人誤解的商業宣傳欺騙、誤導消費者，并請求賠償損失的，應當舉證證明其因虛假或者引人誤解的商業宣傳行為受到損失。同時，當事人主張經營者實施了商業诋毀行為的，應當舉證證明其為該商業诋毀行為的特定損害對象……

這樣想着，猛一擡頭，不覺已是寫字樓前。乘坐電梯上去，什麼聲息也沒有，合夥人依然絕望。

作者｜梁成棟

來源｜法治日報

編輯｜王芳 嶽铼

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