《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規定：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形緻使勞動合同無效的；

（六） 被依法追究刑事責任的。該條系開除存在過錯勞動者的直接法律規定。

但是，當勞動者出現規定情況時，用人單位可否直接開除，應當如何履行程序，卻引發了很多争議。

以《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動法》為基礎，全國各地的司法實踐情況确有不同，筆者将通過對吉林省的案例檢索，結合代理相關訴訟案件的經驗，探讨用人單位開除勞動者的合理、合法程序。

案例檢索結果

筆者分别依據“勞動合同法（2012修正）第39條”及“開除”、“勞動争議、人事争議”、“吉林省”為關鍵詞，通過威科先行進行檢索，截至2022年8月，近五年用人單位開除勞動者相關案件數量如下：

從司法審判實踐看，雖然用人單位合理、合法開除勞動者在同類案件中所占數量及比例更大，但是不合法、不合理的數量不容小觑，也說明司法實踐在用人單位用工方面要求非常嚴格。在實踐中，最常見的開除勞動者的依據是《勞動合同法》第39條第二款“嚴重違反用人單位的規章制度的”。

法院判例觀點梳理

實踐中，用人單位開除勞動者合法合理，法院認定多從三個方面認定，一是開除勞動者是否符合《勞動合同法》第三十九條規定的情形，二是是否通知勞動者，三是是否通知工會。其中對于第一個方面，筆者将按條款進行梳理。

一、開除勞動者是否符合《勞動合同法》第三十九條規定的情形

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的

根據司法實踐情況，用人單位使用本條規定開除勞動者的須注意如下事項：

1、須明确錄用條件，用人單位應當以規章制度或者與勞動者的約定内容作為考核勞動者的标準，實踐中将按此種考核标準作為是否合法開除的判斷依據。

2、注意試用期期限：根據勞動合同法第十九條，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者隻能約定一次試用期。試用期經過，不得再按此條款開除勞動者。

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的

實踐中，用人單位多依據此條款開除勞動者，但面臨的争議也最多。法院一般從三個方面認定開除勞動者的情形符合用人單位規章制度：

1、規章制度經過民主程序。

《最高人民法院關于審理勞動争議案件适用法律問題的解釋(一)》第五十條規定：用人單位根據《勞動法》規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為确定雙方權利義務的依據。

由此規定及司法實踐情況可知：

（1）用人單位勞動規章制度應當經職工代表大會或者全體職工讨論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商确定。

（2）用人單位應當将直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者，公示可以通過勞動者簽收、培訓或者勞動合同明确約定等方式。

2、可開除的違規行為必須明确。

（1）首先明确違規情形。需注意的是，《勞動合同法》第三十九條第三款規定的嚴重失職、造成重大損害的，也建議在規章制度中明确。

（2）明确規定勞動者違紀情形嚴重，可以解除勞動合同。切記不要規定可以罰款、可以記過或可以開除等不明确條文，在實踐中，此種情形容易被認定為不構成重大違紀，用人單位很可能被認定為違法解除勞動合同。

3、規定可開除的違規行為必須合理。

在實踐中，個别用人單位規章為規避違反開除的風險，制定規章制度十分嚴格。例如，如廁時間超過10分鐘，上班期間打瞌睡，上班時間看手機等，該等制度過于嚴苛，即便在制度中規定，也無法得到法院支持。所有的規定應當具備合理性。例如，某家化工廠生産環境易燃易爆，故規定禁止吸煙，此規定在該用人單位屬于合理情形，但是對于某些用人單位，該規定并不合理，所以制定規定時也需結合用人單位的生産環境等客觀因素。

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的

《勞動合同法》第三十九條第三款賦予了用人單位在勞動者違反忠實義務的情況下解除勞動合同的權利，即“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”的情形。但現行法律并未對“嚴重失職，營私舞弊”進行定義。實踐中，法院認為，用人單位以“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”為由與勞動者解除勞動關系的，應證明以下内容：

1、勞動者存在“嚴重失職”或“營私舞弊”的行為；

2、勞動者“嚴重失職”“營私舞弊”的行為給用人單位造成了重大損害；

3、“嚴重失職”“營私舞弊”與重大損害之間存在因果關系。

“重大損害”标準可以由單位規章制度進行明确，這是國家勞動保障部門的明文規定。根據《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若幹問題的意見》第87條規定，《勞動法》第二十五條第（三）項中的“重大損害”，應由企業内部規章來規定，不便于在全國對其做統一解釋。若用人單位以此為由解除勞動合同，與勞動者發生勞動争議，當事人向勞動争議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動争議仲裁委員會根據企業的類型、規模和損害程度等情況，對企業規章中規定的“重大損害”進行認定。因此，建議用人單位在規章中對“重大損害”進行明确規定。

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的

目前，我國法律不禁止雙重勞動關系。那雙重勞動關系中，用人單位也不可以随意與勞動者解除勞動合同。根據《勞動合同法》第三十九條規定，隻有在勞動者對完成本單位的工作任務造成嚴重影響的或者經用人單位提出，拒不改正的情況下，用人單位才可以合法解除與勞動者的勞動合同。“嚴重影響”建議在規章中明确規定，或是用人單位在知曉雙重用工後向員工明确提出，否則，用人單位依然有可能承擔違法解除的法律責任。

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形緻使勞動合同無效的

本條規定的“欺詐”，指的是勞動關系中的一方故意隐瞞真實情況，欺騙對方，誘使對方作出錯誤的意思表示而與之訂立或者變更合同。該勞動合同如是因一方欺詐行為而訂立的，那麼自始就不對另一方産生法律約束力。

在用工過程中，若勞動者為了達到訂立勞動合同的目的，隐瞞了自己的真實情況，提供了以往在虛假工作經曆證明、學曆等虛假情況，使用人單位陷入錯誤的認識，用人單位可解除勞動合同。

（六）被依法追究刑事責任的

勞動和社會保障部辦公廳《關于職工被人民檢察院作出不予起訴決定用人單位能否據此解除勞動合同問題的複函》（勞社廳函【2003】367号）明确規定：人民檢察院根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條第二款規定作出不起訴決定的，不屬于《勞動法》第二十五條第四項規定的被依法追究刑事責任的情形。因此，對人民檢察院根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條第二款規定作出不起訴決定的職工，用人單位不能依據《勞動法》第二十五條第(四)項規定解除其勞動合同。實踐中，有些用人單位在勞動者刑滿釋放并要求回單位上班時，才以其被依法追究刑事責任為由解除勞動合同或是回單位上班多年後又以勞動者依法被追究刑事責任與勞動者解除勞動合同。此種解除極大可能被認定為是違法解除。

若勞動者存在《勞動合同法》第三十九條規定的情形，用人單位仍具有較高的舉證責任。用人單位必須具備完整的證據鍊條以證明勞動者存在上述違規情形。若無明确的證據，法院也存在極大可能認定用人單位違法解除。在實踐中，例如用人單位拟因員工曠工解除勞動合同，此種情形下，用人單位必須具備完整的考勤記錄與考勤相關規定，在滿足開除情形的情況下，才可解除。若日常用人單位無考勤記錄或考勤的規定，以此理由開除勞動者無法得到法院的支持。由此可見，用人單位的舉證責任并不輕松。

二、是否通知工會

根據《勞動合同法》第四十三條，該規定明确用人單位單方解除勞動合同，應當事先将理由通知工會。《最高人民法院關于審理勞動争議案件适用法律問題的解釋(一)》第四十七條，規定建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定，但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。

實踐中，如果用人單位成立工會，通知工會成為必經程序已經不存在太多的争議。但是若用人單位無工會，應該如何處理。實踐中，各地的審判尺度不一，但是根據最高法出版的理解與适用，即使用人單位未成立工會，也應當通過告知并聽取職工代表的意見的方式，或者向當地總工會征求意見的方式來履行告知這一法定程序。履行通知義務是否應當得到同意的回複，在實踐中裁判尺度也不一緻，但是根據通知工會的實質是維護勞動者權益，故以吉林地區案例為例，一般應當得到工會的同意。

但是，最高人民法院的司法解釋規定，用人單位即便在通知員工解除勞動合同時未事先通知工會，但隻要是在起訴之前補辦了通知工會的手續，也可以算作合法而不構成違法解除。因此，如果用人單位辭退員工之前沒有通知工會，則需及時補救，最遲應趕在案件起訴前補辦通知工會的流程并取得相應證據。

三、是否通知勞動者

根據《勞動合同法》第五十條，用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明。可見，通知勞動者在實踐中也是非常重要的一個環節。用人單位解除勞動合同應當通知員工，合同自通知到達對方時解除。用工單位在履行通知工會的程序後，應當向員工發出解除通知，若解除通知員工未收到或送達存在問題，在實踐中可能認定為未解除或者違法解除，無疑對用工單位不利。

在送達解除合同通知時應當注意的是，當面送達的，員工簽收視為送達完成，若員工拒絕簽字，用人單位将面臨舉證的責任，故當面送達的，建議留存同步錄音錄像等證據。無法當面送達的，郵寄送達時，要注意按照勞動者在入職時及勞動合同約定的全部地址進行郵寄，同時在郵寄單據上必須寫明送達内容，需要保留已送達或被拒收的證據。若郵件被退回未能送達，則應将退回的信件完整保存，這是一份十分重要的未郵寄送達的證據。如用人單位僅以戶籍所在地發送解除勞動合同通知，用人單位可能面臨未合法送達解除通知手續，使得送達通知不産生解除勞動合同效力，而使用人單位面臨不利局面。

隻有在受送達勞動者下落不明，或者用直接送達、郵寄送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知。能用直接送達或者郵寄送達而未用，直接采用公告送達，視為無效，不發生解除勞動合同的法律效力。因為用人單位在此之前沒有充分履行告知義務，不符合法定程序，用人單位的解除勞動合同行為存在程序瑕疵，解除屬于違法解除。

筆者認為，衡量用人單位解除勞動關系是否合法，需要平衡用人單位用工自主權和勞動者合法就業權之間的法益。勞動者相較用人單位屬于“弱勢”，故用人單位根據《勞動合同法》第三十九條解除勞動合同時，用人單位應當注意解除程序，避免被認定為違法解除，得不償失！

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