内容提要：同時履行抗辯權，又稱為給付拒絕權，其規範目的在于向對方施加壓力、擔保自己債權的實現。雙務合同中，一方當事人負有固有的先給付義務的情況下，即沒有同時履行抗辯權适用之餘地。基于雙務合同，存在相互關系的給付義務，若存續、到期并未被提出，債務人即可行使同時履行抗辯權，拒絕自己的給付。在實體法上，同時履行抗辯權的法律效果為拒絕給付權，同時履行抗辯權可以排除債務人遲延；在程序法上，同時履行抗辯權是須主張的抗辯，判決内容為同時履行判決，在債務人陷于受領遲延的情況下，債權人可以根據此限制判決，不履行(清償)其所負擔的給付，而通過強制執行方式實現其請求權。

關鍵詞：同時履行抗辯權；拒絕給付抗辯權；雙務合同；存在效果說；同時履行判決

目錄

一、規範目的

二、先給付義務

三、構成前提

四、法律效果

五、證明負擔

注：本文原刊于《法學家》2017年第2期“評注”欄目。因篇幅較長，已略去原文注釋。

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[1]所謂同時履行抗辯權，是指雙務合同中負有義務的一方在對方未為履行或者履行不符合約定的情況下，有權拒絕對待給付的權利。準确地講，同時履行抗辯權應稱為不履行（履行不完全、履行不符合約定）（雙務）合同的抗辯權，或者直接稱為拒絕履行權。

[2]同時履行抗辯權制度追尋的規範目的是雙重的。首要的規範目的在于強制清償，基于同時履行抗辯權，被對方（債權人）要求履行的債務人，有權迫使對方履行對待給付義務。通過同時履行抗辯權，追求的并非雙方債務的同時履行，而是通過強調雙方債務在履行順序上的制衡關系，敦促欲獲對待給付的當事人須先邁出一步。同時履行抗辯權的目的在于獲得對待給付，而這一目的并不能通過擔保而獲得實現。同時履行抗辯權追尋的第二個規範目的在于擔保自己債權的功能，同時履行抗辯權可以确保債務人在沒有獲得對待給付之前不能被強迫提供自己的給付。如果對方不履行合同，守約方即有權拒絕進行給付，免得在對方沒有信用或者資不抵債的情況下，使自己的給付落空。基于此規範目的，隻要同時履行抗辯權存續，即不構成債務人遲延。

[3]就同時履行抗辯權的本質，有兩種學說，第一種是交換說，第二種是抗辯權說。根據交換說，雙方同時給付義務自始即為給付義務之内容，在發生争議時，即使債務人沒有主張，也必須考慮其效力。由此處于交換關系的請求權，自始在内容上就受到了限制。根據抗辯權說，任何一方要求其所應得的給付的權利本身沒有附加條件，因此，給付拒絕權是一種抗辯權，具有改變請求權以及形成權利的效力。

[4]從《合同法》第66條“一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求”的表述中可以确定，同時履行抗辯權是一種抗辯權，而從立法資料上看，《合同法》立法者采納的也是抗辯權說。采用抗辯權說，原告即無須在訴訟中陳述自己已經清償。但無論根據哪種學說，在訴訟中，原則上隻有被告主張之時，法院才會考慮該拒絕履行權。但在實體法上，兩種學說的結果會有所不同。根據交換說，如果構成同時履行抗辯權，即使在債務人一開始沒有主張的情況下，也會發生效力，債務人不必提出自己的給付，故此，不履行不違反義務，債務人沒有陷入遲延。相反，根據抗辯權說，則需要債務人主張，否則不發生阻卻債務人遲延的效力。

[5]《合同法》第66條第1句後段“沒有先後履行順序的，應當同時履行”的表述，并不是在規定同時履行抗辯權的構成要件，而是在強調，在适用同時履行抗辯權之前，應當首先考察，雙務合同中給付義務與對待給付義務之間有無先後順序。如果有先給付義務的，即不應适用同時履行抗辯權，但有可能适用先履行抗辯權（或不安抗辯權）。司法實踐的做法也是如此，存在先給付義務的情況下，即不會适用《合同法》第66條。先給付義務的存在沒有改變合同的雙務性，但基于法律規定或者當事人的意思，排除了同時履行抗辯權。

[6]首先，先給付義務可以基于法律産生，具體如：除非另有約定，房屋承租人的租金給付義務（《合同法》第226條）、承攬人的給付義務（《合同法》第263條）均是先給付義務。承攬人在工作物的制造以及有瑕疵、尚未被受領的工作物的修理等方面負有先給付義務。工作物的受領義務與報酬的支付之間則存在同時履行關系（《合同法》第263條）。

[7]其次，先給付義務可以基于明示或默示的約定産生，例外情況下，也可以直接基于誠實信用而産生。隻要在當事人沒有同時确保其真正獲得允諾的對待給付才進行給付行為的情況下，即存在先給付義務。例如，合同雙方當事人約定，買受人在貨到時通過郵局代收貨款，或者約定買受人在不能提前驗貨的情況下，即負有先支付的義務。在發出信用證的場合，買受人也有先給付義務。如約定見文件再付款的，則出賣人在獲得文件所需的給付方面負有先給付義務。

值得注意的是，約定一方先為給付，然後另一方為部分給付的，此時也存在先給付的情況。例如，當事人約定，簽訂合同的10個工作日内的某時刻，乙方向甲方提交微電影劇本并選定6位主要演員後，甲方向乙方支付制作勞務費總額的60%，此時乙方有先履行義務。

在所有權保留買賣情況下，就占有移轉方面，出賣人具有先給付義務，但在所有權移轉方面，與價款給付構成同時履行關系，所以，所有權保留約定是一種部分的先給付義務。在持續性合同情況下，就某時間段，給付方必須先履行；在分期給付的情況下，通常出賣人有先給付義務。

[8]債務人放棄同時履行抗辯權的，效果上與存在先給付義務約定的情況相同。同時履行抗辯權可以附加條件。由于抗辯權人通常不會縮減自己的權利，所以原則上不得推定放棄之意思。如在約定送交支票的情況下，不能由此推斷債務人不論給付結果是否出現，均放棄了同時履行抗辯權。

[9]在司法實踐中，有裁判還認為：如一方的給付沒有明确的期限，另一方給付有明确的期限，則可以認為沒有約定先給付義務，可以适用同時履行抗辯權。

[10]有争議的是，在異時履行的情況下，是否可以适用同時履行抗辯。通常情況下，如果給付義務與對待給付義務之間沒有有機的牽連，即一方的給付不以另一方的給付為當然的前提，則在對待給付義務随着時間的推移也到期的情況下，先給付義務即消滅，該種先給付義務也被稱為非固有的先給付義務。例如，雙方約定，出賣人于2月1日先給付，買受人于3月1日為對待給付，自3月1日起，兩個到期的請求權相互對立，處于交換關系，起初負有先給付義務的一方自此也可以主張同時履行抗辯。針對非固有的先給付義務的情況，在後給付義務也到期的情況下，先給付義務人與後給付義務人均享有同時履行抗辯權。其根據在于雙務合同情況下，各自的請求權中即含有同時履行抗辯的約束，即請求對方給付者，必須提供自己的給付。而在固有的先給付義務情況下，則無同時履行抗辯權适用之餘地。具體如：隻有先給付義務人先履行，其相對人的給付才為可能的情況下，或者先給付義務履行後，須經對方确認後再為對待給付的情況。

[11]先給付義務人提出給付但相對人拒絕受領、陷人受領遲延的，其即可以請求相對人同時履行。在相對人無理由地拒絕履行自己的給付的情況下，先給付義務也消滅，先給付義務人也可以請求同時履行。除此之外，先給付義務人不得行使同時履行抗辯權，但可以主張不安抗辯權。在先給付義務人有證據證明相對人财産惡化的情況下，其可以中止履行自己的給付，并拒絕給付。

[12]即使沒有先給付義務，同時履行也可能由于事實原因而無法實行，如給付地不同或者給付義務履行遲緩的原因而無法适用同時履行抗辯。

（一）有效的雙務合同

[13]從《合同法》第66條“互負債務”的文義上判斷，其适用的情況非常寬泛，具體如系列交易關系情況，如買受人與出賣人之間存在長期交易關系中，買受人要求出賣人提供其7月1日購買的貨物，但出賣人主張，買受人必須先支付其5月1日購買貨物的價款，二者之間也可形成互負債務關系。但是，從第66條體系位置以及立法資料來看，這裡的互負債務必須是因為雙務合同引起的。通說也認為，《合同法》第66條僅适用于雙務合同的情況。所以，上述情況不在第66條的射程範圍内。

有争議的是，在合同無效情況下，如果已經履行的，當事人相互負有返還義務，二者之間即可形成互負債務關系，此時可否适用同時履行抗辯權？有學者主張類推适用同時履行抗辯權。不同觀點認為，隻有在雙務合同有效的情況下，才有适用同時履行抗辯權之可能。對此，本文認為，這種情況下，應無同時履行抗辯權适用之餘地。主要原因在于，合同無效情況下，自始不發生效力，同時履行抗辯權産生的基礎即不存在，而無效的後果并非基于當事人的意思而定，可能均是不當得利請求權，也可能一方享有不當得利請求權，而另一方享有原物返還請求權，二者之間并無相互性，債務人也不能期待，在自己給付的同時獲得對方給付。對于此種情況，有留置抗辯權适用餘地，此時，一方當事人可以通過提供擔保而先獲得對方的給付。

[14]雙務合同本身被區分為通常雙務合同與相互性的雙務合同。通常雙務合同又被稱為不完全雙務合同，如委托合同、保管合同等，一方當事人負擔主要義務，而對方僅負有從屬義務。而且，一般是相對人先獲得先給付義務人履行的利益後，再為對待給付。例如，保管人負擔保管寄托物的義務，而寄存人僅在特定情況下，負賠償責任（《合同法》第370條）。所以，在不完全雙務合同情況下，并無相互依存的給付與對待給付關系，并不能适用同時履行抗辯權。但有償保管合同屬于相互性的雙務合同，支付的報酬不僅僅涵蓋費用。

有學者認為，在合夥人為2人時，可以适用同時履行抗辯權；而在合夥人為3人或3人以上時，則不适用。但本文認為，民事合夥合同不屬于相互性合同，因為合夥合同追求的是共同目的，并不存在交換關系。在多數合夥人之間以及單獨的合夥人與合夥之間均不存在相互關系。同樣，在成員與社團之間也不存在相互性合同，因為，雙方的義務并未處于依賴關系中。所以，對于合夥合同，并無同時履行抗辯權适用之餘地。

[15]在相互性的雙務合同中，雙方的債務之間存在相互性關系，如買賣合同。金錢借貸合同中，金錢的發放與所負擔的利息或約定擔保的設定之間存在相互性關系。版權許可合同、保理合同、融資租賃合同、有償的允諾承擔擔保責任都屬于相互性合同。同時履行抗辯權還适用于買賣合同、承攬合同中因物的瑕疵而産生的補救履行請求權以及租賃合同中因物的瑕疵而産生的權利。在買受人的債權被預告登記情況下，買受人有權請求出賣人移轉無負擔的所有權，如有負擔，即使買受人自己也可以排除，買受人也有權行使同時履行抗辯權。在物業服務合同情況下，業主與物業服務企業，在對方不履行或不完全履行的情況下，均有同時履行抗辯權。尤其在物業服務企業違反物業服務合同約定或者法律、法規、部門規章規定，擅自擴大收費範圍、提高收費标準或者重複收費，業主以違規收費為由提出抗辯的，人民法院應予支持。建設工程施工合同中，工程進度款與施工義務之間也是同時履行抗辯關系。雙方約定，一方提供鋪底貨物，另一方提供相應價值的流動資産作為100萬元鋪底貨物的擔保，債權人未提供鋪底貨物，債務人可以拒絕履行提供擔保義務。股權轉讓協議情況下，在股權變更文件遞交成功之前，買受人擁有同時履行抗辯權。

在繼續性合同的情況下，相對人未給付一期的，債務人可以拒絕二期的對待給付。在承租人拒付幾個月的租金後，出租人有權拒絕供應水、電。

[16]對于法定關系，也存在相互性關系，可以适用同時履行抗辯權，如無權代理，本人不追認的情況下，在無權代理人與合同相對人之間，應當成立相互性合同。

[17]最後，基于契約自由，當事人可以将無名合同約定為相互性合同。

（二）相互關系

[18]《合同法》第66條的第二個構成前提是給付請求權之間具有相互依存關系，而且要基于該條産生給付拒絕權。保留的給付必須相對于另一個給付具有足夠的意義，才可以使給付拒絕權獲得正當性。基于相互性的要求，亦可以推斷出，隻有針對主給付義務才會形成同時履行抗辯權。例如，在汽車買賣合同中，出賣人負有交付汽車以及移轉汽車所有權的主給付義務，而買受人負有支付價金的主給付義務，二者處于相互關系，而買受人的受領義務與出賣人的交付與移轉所有權的義務之間則無相互關系。

[19]針對從給付義務或附随義務不能形成同時履行抗辯權。也就是說，從給付義務、附随義務通常不具有充分的意義，相對人不履行，債務人不得以此為由拒絕為給付。例如，買賣合同中，出賣人移交技術資料的義務為從給付義務，買受人不能以出賣人沒有履行移交技術資料的義務拒絕履行給付價金義務。在股權轉讓協議中，财務資料的移交屬于從合同義務，對方未履行的，債務人不得以此拒絕履行自己的給付義務。債務人不能以對方沒有開具發票，而不履行付款之主給付義務。

[20]但是，合同當事人可以約定受領義務為主給付義務。主給付義務或從給付義務的區分，對于相互關系的肯定或否定，僅具有“指引”功能，關鍵的是當事人的意思，當事人的意思是合同的構造以及特别利益狀況的基礎。當事人還可以通過約定确立從給付義務與對待給付義務之間存在相互關系。如當事人約定，開具相應發票與付款應同時履行，騰房與支付補償款之間具有同時履行關系。在有約定的情況下，也可适用同時履行抗辯權規則。

[21]通說主張，在從給付義務的履行與合同目的實現關系密切時，從給付義務和主給付義務之間可以存在同時履行抗辯關系。例如，名馬買受人可以以出賣人未交付獲獎證書及血統證書而拒絕支付價款；手機用戶在電信部門未出具話費清單時，可以拒絕繳納話費。基于同時履行抗辯權的相互關系基礎，無約定或法定情況下，從給付義務和主給付義務之間不存在同時履行抗辯關系。

[22]債權人違反附随義務的情況下，債務人原則上不得行使同時履行抗辯權，拒絕給付。因為附随義務指向的是固有利益，與給付義務之間不存在相互性。

[23]如果在基于相互合同的義務之外，确立一個獨立的義務，如抽象的債之承諾或者票據，則其與對方的給付之間沒有相互關系。但票據或支票債務人，在基礎關系中，可以以同時履行抗辯權對抗債權人，該債務人也有權以該同時履行抗辯權對抗第一個票據或支票取得人。

[24]代替原給付請求權而出現的損害賠償請求權，也可加入到相互關系中，例如在損害賠償請求權與返還已交付的有瑕疵物的請求權之間亦存在同時履行抗辯關系。

[25]有疑問的是，在解除合同的情況下，可否适用同時履行抗辯權？如認為解除合同時，當事人之間為特别清算關系，而非不當得利關系，則二者之間的返還請求權處于相互關系中，可以準用同時履行抗辯權之規則。司法實踐中有不同做法，認為合同解除導緻合同關系消滅，不能适用同時履行抗辯權。本文認為，當事人之間基于解除而産生的義務，相互間存在同時履行關系，可以适用《合同法》第66條之規則。這裡既涉及返還請求權，也涉及價值賠償請求權。至于損害賠償請求權，要具體判斷其是否是基于解除産生的。例如，因為違反附随義務而導緻解除的情況下，違反附随義務的損害賠償責任并非是基于解除而産生的，故與返還請求權之間并不構成同時履行關系。

合同解除後，原給付義務消滅，産生返還義務，在權利義務上仍應守衡，債權人不能因債務人的違約而喪失既有的利益，債務人也不能因此獲得額外的利益。返還請求權與本來的債務之間具有同一性，應承認返還請求權之間或者返還請求權與價值賠償請求權之間存在同時履行關系。

[26]若給付是以利他方式提出，也不影響相互關系，允諾人得以其基于補償關系産生的抗辯對抗有權利的第三人。

[27]債權讓與時，根據《合同法》第82條，債務人可以以其同時履行抗辯權對抗受讓人。在讓與人作為對待給付債務人方面，讓與人也享有同時履行抗辯權。其根據在于，合同相對人不能無根據地獲益。這也适用于基于法律規定債權讓與但未同時移轉債務的情況。讓與人通常對受讓人負有行使抗辯的義務，以使合同相對人因為受讓人的債權而處于壓力之中。相反，在債務承擔的情況下，不僅原債務人，而且新的（共同）債務人均享有不履行合同的抗辯權。

[28]在存在多個債權人的情況下，多個債權人均可請求部分給付時，也會存在相互關系，債務人有權在獲得全部給付前拒絕自己的給付。此時，在債權人負有不可分給付的情況下，或者通過合同約定共同負有可分的給付的情況下，債權人作為共同債務人承擔責任，所以每個債權人均須提供全部對待給付。

（三）對待債權的繼續存在

[29]在提出同時履行抗辯時，作為抗辯權基礎的對待給付必須産生且未消滅。在合同相對人（起訴人）就自己的給付出現嗣後（主觀或客觀）不能的情況下，無論其是否具有過錯，對待給付義務均消滅（《合同法》第110條），因為此時給付的強制執行并無結果，如還肯定請求權存在并判決同時給付，并無意義。在買賣或承攬合同中，如果瑕疵不可排除，或者在債務人有權拒絕給付的情況下，買受人或定作人也不享有拒絕給付的抗辯。

[30]債務人的債權經過訴訟時效，并不會導緻債權的消滅，而隻是被排除了請求權的可實現性，所以，債務人可以提出同時履行抗辯（拒絕給付的抗辯），但在同時履行抗辯權産生之時，訴訟時效必須尚未經過。

（四）對待給付請求權到期

[31]在相互性雙務合同中，一方向另一方請求給付，該給付請求權必須已經到期，否則，另一方自可拒絕履行，并無行使同時履行抗辯權之必要。在該請求權到期時，還要求對待給付請求權也要到期，此時才會産生同時履行抗辯權。

在當事人雙方的請求權均有明确履行期限的情況下，如買受人支付價款的期限是2月1日，則2月1日經過後，即為到期。如果履行期限表現為一段時間的，所謂到期，應是期間屆滿（屆至）之時，如出賣人履行期限為2006年2月1日到3月1日，則自3月1日起，請求權方為到期。

在沒有約定期間或者由于違約産生次位請求權的情況下，實踐中有觀點認為隻有在請求對方給付的情況下，給付才到期，如果請求權人沒有請求的，自無同時履行抗辯權行使的可能。這一觀點值得商榷。從保護債權人角度看，沒有約定履行期的，請求權應當立刻到期。何為立刻要視情況而定，可以是一天，也可以是幾個小時。但不能認為隻有債權人請求或者指定合理期間後，請求權才到期。

[32]如果約定有先給付義務，在先給付義務沒有結束前，對待給付原則上不會到期。這是相互性關系所要求的。

（五）對待給付沒有發生效力

[33]從《合同法》第66條的文義上看，似乎要求對方未履行或履行債務不符合約定，方可構成同時履行抗辯權。但從同時履行抗辯權的實質來講，其與相對人是否違約并不相關，其主要功能不過是在迫使對方清償、擔保自己債權的實現。第66條“對方履行之前”所表達的意思應是在對方為清償所必需之行為之前，當事人可以拒絕給付。但并不是直到清償效果出現之前，債務人都可以拒絕給付，因為如此要求，無疑在強制合同相對人先為給付。如果對待給付已經發生效力，即合同相對人已經做了履行所必需的一切，則同時履行抗辯權即喪失。

[34]如買受人在付清價金前，有确切證據證明第三人可能就标的物主張權利的，可以依《合同法》第152條中止支付相應的價款，也即進行同時履行抗辯。

[35]瑕疵給付，在本質上是一種質量上的部分給付。在交付前，出賣人提交瑕疵物，買受人可以拒絕受領（《合同法》第72條、第148條），并拒絕付款（《合同法》第66條）。在交付後，由于存在特殊的瑕疵擔保規則群，又需要區分情況，具體确定是否可适用同時履行抗辯權。在受領有瑕疵的标的物之後，依據誠實信用原則，買受人應在出賣人指定期間内行使選擇權，如果買受人沒有在出賣人指定期間内行使選擇權，那麼再行使同時履行抗辯權即違背誠信。

[36]在風險移轉後，出賣人給付标的物有瑕疵的，買受人有補救履行請求權，此時，買受人得以價款支付與補救履行之間形成同時履行抗辯。實踐中，有判決認為，标的物存在瑕疵的，隻能主張違約責任，不能主張同時履行抗辯。其實，違約責任與同時履行抗辯權可以并存，但在訴訟中需要買受人證明标的物有瑕疵。出賣人在給付期間屆滿後，即可以請求支付價款，而買受人必須先決定選擇哪一種權利。如果選擇更換，那麼必須返還瑕疵物，交付新的标的物請求與支付價款的請求之間即存在同時履行抗辯關系。如果買受人選擇修理，則在修理請求權與價款請求權之間存在同時履行關系。如買受人選擇“退貨”，則要具體解釋買受人的意思，如果是解除的意思，那麼在補救履行與價款之間沒有同時履行關系，但有可能會轉化為解除後原物返還與價款返還之間的同時履行關系。如果能夠确認買受人不再享有補救履行請求權，比如瑕疵不可去除，或者因為基于經濟上不能，出賣人有權拒絕補救履行（準用《合同法》第110條），或者指定期間無果後解除、減價或者要求損害賠償，那麼債務人即不得拒絕支付價款。如果買受人主張減價，或者出賣人已經補救履行，甚或其并不負有補救履行的義務，則買受人不得主張給付拒絕權。買受人選擇損害賠償的情況下，在價款請求權與損害賠償請求權之間并無抵銷可能，因為請求權之上存在同時履行抗辯，不構成抵銷。在約定違約金的情況下，買受人主張違約金的，違約金給付與價款給付之間也并無同時履行關系，在出賣人沒有支付違約金之前，買受人不得拒絕給付，但可以主張抵銷。

[37]出租人如違反維修保持義務（參照《合同法》第216條），承租人可援用同時履行抗辯權，拒付租金。在實踐中，有的判決錯将房屋租賃合同中的維修義務認定為附随義務，從而否認同時履行抗辯權的适用。

承攬人交付的工作具有瑕疵，定作人有瑕疵修補請求權（參照《合同法》第262條），承攬人負有完成無瑕疵工作的義務，在承攬人修補瑕疵前，定作人也可援用同時履行抗辯權拒絕支付報酬。

[38]在股權轉讓情況下，出賣人沒有履行約定的債權債務告知義務以及清理對外負擔的債務稅費的義務情況下，買受人有權拒絕支付相應的價款。

（六）自己遵守合同

[39]行使同時履行抗辯權者自己須遵守合同。行使同時履行抗辯權者，原則上自己須準備提出給付，如果他自己無理由地拒絕履行或者遲延履行，那麼不得主張同時履行抗辯權。因為同時履行抗辯權目的在于：于清償時也實現相互性，這也是誠實信用原則所要求的。如果債務人确定拒絕自己給付的，也不得主張同時履行抗辯權。債務人不能基于自己不遵守合同的情況而拒絕給付。債務人自己陷入給付遲延的，也不能行使同時履行抗辯權。在存在固有的先給付義務的情況下，先履行義務人遲延，不能行使同時履行抗辯權。給付遲延狀态排除後，債務人還是可以繼續主張同時履行抗辯權。

[40]主張同時履行抗辯權的債務人受領遲延的，并不排除同時履行抗辯權。因為雙方給付義務的關聯并沒有因債務人受領遲延而廢除。債權人的利益為受領遲延的法律效果所充分保護，而且債務人主張同時履行抗辯的，法院會判決同時履行，而對于同時履行判決，可以強制執行，債權人利益也因此被充分地保護了。

（一）給付拒絕權

[41]在法律效力上，同時履行抗辯權首要的效力是基于雙務合同負擔義務的一方得拒絕給付。66如果債務人自己已經履行，就無法再行主張行使同時履行抗辯權而拒絕給付。

[42]學界通說認為，同時履行抗辯權是具有延緩作用的抗辯權，能夠暫時阻礙對方當事人行使其權利，而不是使對方當事人的請求權歸于消滅。給付請求權沒有被設定條件，也沒有自始受到内在的實體法上的限制。在訴訟中，訴訟僅指向給付，而不是同時履行。在提起訴訟後，即使從原告自己表述中得出抗辯權構成要件的，也不允許對被告缺席判決，因為法官不得依職權考慮同時履行抗辯權。

[43]不同觀點認為，同時履行抗辯權并非是針對債權人請求權的真正的延緩性的抗辯權，而是在程序上導緻既存的請求權限制本身實現的抗辯權，拒絕給付本身并不會阻礙請求權的實現。其主要論據是，如果采納真正抗辯權的觀點，在訴訟中，原告請求履行原給付義務或違約責任，被告主張同時履行抗辯權的，即須證明同時履行抗辯權的構成，由此産生了舉證負擔過重而無法行使同時履行抗辯權的問題。另外，認為同時履行抗辯權為真正的抗辯權并不符合同時履行抗辯權的性質，同時履行抗辯權的實質是基于雙務合同的相互性而産生的權限，為請求權本身所内涵。

在原告起訴被告請求給付時，被告可以行使同時履行抗辯權，主張對待給付沒有履行，此時，其實際上并不是在行使“對抗權”，而是基于實體法上請求權自始含有的限制。按照這一邏輯，隻要被告主張同時履行抗辯權即可，然後由原告證明其給付請求權存在，也就是說，其或者證明其已經履行，甚或證明被告負有先給付義務，如果原告證明不了，其訴訟請求即無法獲得支持。

最後，作為被告無需證明其不具有先給付義務，因為基于雙務合同，隻能請求同時履行是一般的假定前提。在程序上主張同時履行抗辯僅僅是提示請求權内涵的限制，一旦提示了，也即主張了同時履行抗辯權，原告的請求權在程序中就被認為是受到同時履行限制的請求權。

（二）範圍

[44]債務人基于同時履行抗辯權，要求的并非是債權人履行對待給付義務，而是做出履行所必需的行為即可。也就是說，其針對的是給付行為，而非給付結果。在債權人沒有做出履行所要求的行為之前，在與債權人關系上，債務人均得嘗試阻止已經進行的給付過程，比如，阻止尚未承兌的支票。原則上，抗辯權人有權在對方全部履行對待給付情況下才同時給付。債務人部分履行時，債權人原則上可以拒絕全部的對待給付義務，而不是拒絕與其未履行的對待給付部分相當的部分。司法實踐中，有判決認為，債務人履行過少或過多的，債權人都不能主張同時履行抗辯，拒絕履行自己的義務。盡管該判決以司法解釋為依據，但沒有看到，違約責任與同時履行抗辯權是兩個制度，在适用上并不排斥。

如果數個債權人按份享有債權，債務人隻能針對所有對待給付抗辯。

[45]《合同法》第66條第2句規定“一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求”，規定的是拒絕全部給付的例外。學說上多認為這是規定不完全履行情況下的同時履行抗辯權，也有學者認為是第66條後段借鑒了《歐洲合同法原則》（PECL），對同時履行抗辯權作量化分析與把握。在本質上，該規則是基于誠實信用原則而對同時履行抗辯權行使的限制。如未履行部分很少或者瑕疵輕微的情況下，基于誠實信用原則，債務人隻能保留相應部分給付。具體要素判斷上，首先要考慮不完全履行對于受領人的價值，其次要考慮壓力功能，即債務人獲得剩餘部分給付的難度，債權人有違約行為的，還要考慮其違約行為的程度。

（三）對遲延的效力

[46]關于同時履行抗辯權對遲延構成的影響，主流學說認為隻有經過行使，同時履行抗辯權方可排除遲延之構成，即行使效果說。有力學說認為，抗辯權存在本身即足以排除給付遲延的構成，即存在效果說。

[47]本文認為，存在效果說較為合理，直接的依據是交換說。同時履行抗辯權的根據在于給付與對待給付之間的相互性，即互為前提，一方未為給付即不得請求對方給付。在實體法上，同時履行抗辯權的構成前提存在，即使債務人不主張，被主張的請求權也不能實現。因為基于當事人意思，隻要一方當事人沒有準備提出其給付，另一方的給付義務在其内容上即不能實現。

從實踐來看，如果采行使效果說，在履行期經過而當事人沒有主張的情況下，就會出現一方或雙方遲延的結果，此與當事人意思不合。

[48]但值得注意的是，采存在效果說者也認為，基于辯論主義原則，被告仍應主張，否則法院得認定被告陷入遲延。83其實，如此一來，在訴訟中，存在效果說與行使效果說即無本質區别了。實際上，根據存在效果說，當事人無須引據同時履行抗辯權，在訴訟中，隻要法官從當事人的陳述中可以得出存在抗辯權，即可以考慮适用同時履行抗辯權。實踐中，有判決即采此觀點。

例如買受人起訴出賣人，請求其讓與其出賣的畫的所有權。出賣人主張，買受人還沒有支付價款5000元，但買受人否認其欠有5000元，此時法官應如何判斷？依據存在效果說，在債務人沒有提出同時履行抗辯權的情況下，原告的請求權的可實現性也需要被否認。在結果上，債權人隻有在同時履行自己的對待給付，才可以要求給付。故此，在該案中，如果買受人能證明其已經支付了價款（如通過收據證明），則法官會判決出賣人讓與所有權，如果買受人不能證明，則判決同時履行。

在考察債權人次位請求權的時候，同時履行抗辯權的存在，即可導緻不存在對于債務人可實現的請求權，故此，債務人并未陷入遲延，除非債權人已經在催告後提出了自己的給付。同樣，同時履行抗辯存在本身即已經阻止了損害賠償請求權以及解除權的構成。

[49]同時履行抗辯權是延緩的抗辯權，并不能阻止訴訟時效，否則就會産生強迫給付請求權的債權人盡快提供自己的對待給付的效果。

[50]附有同時履行抗辯權的債權，不得以之為主動債權而主張抵銷。因為如果允許抵銷，就無需被告已經提出抗辯，即可阻礙同時履行交換關系。

（四）程序效果

[51]從《合同法》第66條的規定來看，所謂“有權拒絕其履行要求”，即明确同時履行抗辯權為需要主張的抗辯，當事人如不為抗辯主張，則法院不得依職權主動審查，而應對請求人宣示無條件勝訴的判決。同時履行抗辯權之所以是需要主張的抗辯權，是因為原告并不負有主張義務，稱其已經清償，因為在實踐中，原告忘記主張的情況并不少見。所以，在缺席審判程序中，未出席的被告會被判決給付，而非同時履行。

[52]抗辯主張為單方需要受領的意思表示，可以在程序内明示或默示行使，或者在程序外行使，但在訴訟中陳述。對于抗辯主張，并無形式要件要求，無限制地駁回訴訟的請求或者表明在沒有對待給付情況下就保留自己的給付，都是在行使同時履行抗辯，但須注意的是，債務人必須指明作為根據的對待債權。

原告或被告雖未明确主張，但在庭審中陳述的，也構成抗辯權的主張。由于同時履行抗辯屬于事實問題，故此應在第二審法庭辯論終結前提出。實際上，在再審程序中提出同時履行抗辯權，法院也是準許的。在執行程序中，如被執行人提起異議之訴，被執行人也可以主張同時履行抗辯權。

[53]如果原告有先給付義務，那麼在其沒有進行先給付或者提出先給付的情況下，就會因缺少請求權到期而被駁回起訴；在先給付權利人受領遲延的情況下，其隻能起訴受領對待給付後進行給付；先給付有瑕疵的情況下，則可以适用同時履行抗辯權規則。如果先給付權利人最終無故拒絕受領給付，那麼就不能附加條件地判決。

[54]在債務人（被告）行使同時履行抗辯權時，直到原告履行對待給付前，其享有拒絕給付抗辯權（同時履行抗辯權），故法院應作出債務人（被告）同時履行判決，而不是敗訴判決，性質上屬于對請求權限制的判決。判決主文具體應表述為：原告提出對待給付時，被告即向原告為給付。在實踐中，尚無此種類型的判決。在被告（債務人）行使同時履行抗辯權的情況下，一般法院會駁回原告的訴訟請求。也有一些法院判令原告于裁判文書指定期間内履行自己的義務，之後由被告履行其義務。第一種模式下，會導緻兩次訴訟，而且原告的請求權還是成立的，不能駁回，也就不會産生敗訴結果。第二種模式下，則出現超裁的問題，違反了處分原則，被告并沒有提出請求，而法院卻判決原告對被告也須履行自己的義務。而如果作出同時履行判決，因為原告的請求權中即含有同時履行的限制，故此判決并無超裁問題。

[55]訴訟标的是起訴中主張的、對被告的請求權，而非被告作為抗辯權基礎的對待債權，所以，原告負擔的對待給付，對于被告的同時履行判決并沒有法律效力。在結果上，被告不能根據此判決對對待給付強制執行。如果被告想獲得執行名義，則必須再起訴。

[56]如果被告在訴訟中提出同時履行抗辯權，原則上雙方各承擔一半訴訟費用；如果原告自始即在訴訟中申請同時履行抗辯，或者在提出同時履行抗辯權後，立刻限制自己的請求，則訴訟費用完全由被告承擔。

[57]在債務人陷于受領遲延的情況下，債權人可以根據此限制判決，不履行（清償）其所負擔的給付，而通過強制執行方式實現其請求權。強制執行人是債權人，強制執行的前提或者是債務人獲得對待給付清償，或者債務人陷入受領遲延，或者是債權人同時提出了對待給付。

[58]在訴訟中，被告如主張同時履行抗辯權，須就同時履行抗辯權的要件進行舉證。被告證明完後，原告則須證明自己已經履行，或者證明被告負有先履行的義務。如果争議的是該義務是否處于相互關系中，則被告負有舉證責任。

（原文刊載于天同訴訟圈2019年3月12日）

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