蓋曉萍 上海市海華永泰律師事務所高級合夥人

李林芳 上海市海華永泰律師事務所律師

内容摘要：保健食品與藥品的區别要點在于是否“以治療疾病為目的”；保健食品違法廣告的要害是混淆概念，以使受衆在促使身體健康的角度産生保健食品和藥品的模糊認知，從而被誤導；保健食品廣告是否合規的要旨在于不能把保健食品混同于藥品，即不能明示或暗示療效之類信息；保健食品廣告合規的依據為我國廣告法、食品安全法等法律法規；違反法律規定，虛假廣告參與主體不僅要承擔民事賠償責任、還要接受行政處罰，甚至承擔刑事責任；因此，保健食品廣告合規需要綜合施策。

關鍵詞：保健食品 廣告 合規 食品安全法

我國對于廣告合規有着健全的法律規制，但是，違法廣告仍然屢禁不止，特别是保健食品廣告，經常用一些似是而非的語言誤導受衆，使得受衆以為保健食品有着類似藥品那樣的預防和治療作用。所以，違法保健食品廣告不僅在很大程度上誤導、甚至是欺騙了消費者，還妨礙了市場公平競争，破壞了市場秩序，一直以來都是各級市場監管部門的重點監管領域。我國現行法律法規對于保健食品的廣告内容及相關主體有着嚴格的規定，但違法保健食品廣告依然層出不窮，可見，還有需要堵塞的漏洞。根據為多家保健食品企業服務的經驗，筆者認為，在加大對違法保健食品廣告的打擊力度之外，還需綜合施策，特别需要強化對相關企業的管理和業務人員的合規培訓，以提高其合規意識。

一、保健食品有全國統一的産品标準和嚴格的監管規制

我國傳統上很多動植物是“藥食同源”，山楂、山藥等都是食用已久又具有保健功能。2002年衛計委明确《既是食品又是藥品的物品名單》（2016年再次修訂）、《可用于保健食品的物品名單》和《保健食品禁用物品名單》。

保健食品标準是監督與控制保健食品質量的技術依據，是檢驗單位進行保健食品檢驗工作的基石。它執行得正确與否，直接關系到檢驗結果的嚴肅性、權威性、公正性和可靠性。

1997年我國衛生部發布GB16740-1997《保健（功能）食品通用标準》，2012年衛生部發布GB28404-2012《食品安全國家标準保健食品中α-亞麻酸、二十碳五烯酸、二十二碳五烯酸和二十二碳六烯酸的測定》，2014年國家衛生計生委發布GB16740-2014《食品安全國家标準保健食品》，再結合常用的GB2761-2017《食品安全國家标準食品中真菌毒素限量》、GB2762-2017《食品安全國家标準食品中污染物限量》等等，目前基本形成全國統一的保健食品産品标準體系。

GB17405-1998《保健食品良好生産規範》，規範保健食品的生産過程。2007年衛生部出台《新資源食品管理辦法》。2007年8月國家質量監督檢驗檢疫總局《食品标識管理規定》。2009年2月28日全國人大通過食品安全法，取代之前的食品衛生法，同年9月出台《食品安全法實施條例》，将食品監管提高的國家安全的高度上。

2015年4月全國人大修訂食品安全法對于食品藥品監管日益趨嚴，對保健食品更是規定了注冊制度以及生産規範。2016年，國家食品藥品監督管理總局出台《保健食品注冊與備案管理辦法》；2016年10月衛生部發布《關于進一步規範保健食品原料管理的通知》；2017國家食品藥品監督管理總局發布《食品經營許可管理辦法》。

在上述國家标準中，保健食品同特殊醫學用途配方食品、嬰幼兒配方食品等特殊食品一樣，不屬于地方特色食品，因此，不得對保健食品制定食品安全地方标準。

二、保健食品與藥品有嚴格的區别

保健食品亦稱功能性食品，從本質上講，它是食品，屬于食品的特定種類。它具有調節人體功能的作用，但不以治療疾病為目的，适于特定人群食用。

2016年7月1日施行的《保健食品注冊與備案管理辦法》規定：保健食品是指聲稱具有特定保健功能或者以補充維生素、礦物質為目的的食品，即适宜于特定人群食用，具有調節機體功能，不以治療疾病為目的，并且對人體不産生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品。

保健食品與藥品有着嚴格的區别。從上述定義看，保健食品和藥品的區别要點在于是否“以治療疾病為目的”。簡單地說，其界限在于：以治療疾病為目的或者能産生療效的，屬于藥品的範疇；不以治療疾病為目的或者不産生療效的，屬于保健食品的範疇。同時，兩者也分屬不同的法律法規規制，保健食品是食品安全法律法規的規制對象，藥品是藥品管理法律法規的規制對象。從這個意義上說，保健食品和藥品之間是不該存在灰色地帶的。

保健食品違法廣告的要害在于模糊保健食品和藥品的界限，誇大保健食品對疾病的治療功效，制造保健食品和藥品的中間地帶、模糊地帶、灰色地帶，以誤導受衆的知情和選擇的主動權。所以，保健食品的廣告，既要受食品安全法的規制，也要受廣告法等法律法規的規制。

根據現行有效的食品安全法（2018修正），國家對保健食品、特殊醫學用途配方食品和嬰幼兒配方食品等特殊食品實行嚴格監督管理。違反該法規定，在廣告中對保健食品做虛假宣傳，欺騙消費者，或者發布未取得批準文件、廣告内容與批準文件不一緻的保健食品廣告的，依照廣告法的規定給予處罰。

廣告法（2018修訂）第46條規定“發布醫療、藥品、醫療器械、農藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告，應當在發布前由有關部門對廣告内容進行審查；未經審查，不得發布。”

2018年12月20日，《國家市場監管總局關于進一步加強保健食品生産經營企業電話營銷行為管理的公告》（以下簡稱“公告”）中明确規定，保健食品企業不得宣傳保健食品具有疾病預防或治療功能。

2019年12月24日，國家市場監督管理總局令第21号公布了《藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》（以下簡稱“暫行辦法”），旨在加強藥品、醫療器械、保健食品和特殊醫學用途配方食品廣告監督管理，規範廣告審查工作，維護廣告市場秩序，保護消費者合法權益。

綜上所述，保健食品廣告應當受到廣告法及其他法律、行政法規關于保健食品廣告管理的規制。因此，保健食品廣告内容在遵守廣告法中對一般廣告内容的要求外，還應當遵循有關保健食品廣告内容的法律法規要求。

三、保健食品廣告有嚴格的規制範圍

合法廣告有利于提高消費者對保健食品、藥品的認知水平，對指導消費者合理購買和使用保健食品起到了積極宣教作用。但保健食品的違法廣告，不僅誤導消費者，而且也會造成惡劣的社會影響，因此，需要從廣告監管制度、民事責任、行政處罰、刑事處罰等方面進行規制。

根據廣告法第18條之規定，保健食品廣告不得含有下列内容：

（一）表示功效、安全性的斷言或者保證；

（二）涉及疾病預防、治療功能；

（三）聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需；

（四）與藥品、其他保健食品進行比較；

（五）利用廣告代言人作推薦、證明；

（六）法律、行政法規規定禁止的其他内容。

保健食品廣告還應當顯著标明“本品不能代替藥物”。

另外，根據《暫行辦法》第7條之規定“保健食品廣告的内容應當以市場監督管理部門批準的注冊證書或者備案憑證、注冊或者備案的産品說明書内容為準，不得涉及疾病預防、治療功能。保健食品廣告涉及保健功能、産品功效成分或者标志性成分及含量、适宜人群或者食用量等内容的，不得超出注冊證書或者備案憑證、注冊或者備案的産品說明書範圍。”

保健食品廣告應當顯著标明“保健食品不是藥物，不能代替藥物治療疾病”，聲明本品不能代替藥物，并顯著标明保健食品标志、适宜人群和不适宜人群。

食品安全法第98條、廣告法第55條明确規定違反本法規定，構成犯罪的，依法應當追究刑事責任。根據我國現行法律規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者發布虛假廣告，情節嚴重的，都可能構成虛假廣告罪，應當按照刑法第222條之規定追究其責任，“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務做虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”

由此可見，廣告法及暫行辦法所規定的保健食品廣告是否合規的要旨在于不能把保健食品混同于藥品，即不能明示或暗示療效之類信息，廣告參與主體亦應當嚴格遵守法律規則，否則，将受民事、行政乃至刑事處罰。

四、保健食品違法廣告的主要特征是混淆概念

保健食品違法廣告通常是混淆保健食品和藥品的概念。具體來說，就是最大限度地突出“保健品”概念、壓縮“食品”概念，以達到使受衆在促使身體健康的角度産生保健食品和藥品的模糊認知，從而被誤導的目的。此類廣告在過去非常普遍，現在仍有大量廣告發布企業對此存在誤解，出于違法而不自知狀态。常見的違法行為有以下幾種。

（一）廣告内容包含虛假成分

廣告内容包含虛假成分，是指廣告在對保健食品産品的語言描述中，包含有與産品本身不相符合、不相稱的要素，并足以使受衆産生認知錯覺的廣告違法行為。

【典型案例】天津津脈食品科技有限公司通過自建網站和網店發布含有“津脈靈芝孢子粉提高免疫力改善睡眠質量防癌抗癌保肝解毒降低血糖。對肝炎、胃炎、胃及十二指腸潰瘍、糖尿病、慢性腎功能衰竭等疾病有明顯的治療保健作用”等内容的食品廣告。

該廣告的違法行為主要表現在廣告語中“提高免疫力改善睡眠質量防癌抗癌保肝解毒降低血糖”的描述含有虛假或者引人誤解的内容，而且其中“對肝炎、胃炎、胃及十二指腸潰瘍、糖尿病、慢性腎功能衰竭等疾病有明顯的治療保健作用”的表述，涉及了疾病治療功能，違反了廣告法第4條第1款、第17條、第28條第1款、第2款第（五）項的規定。2019年2月，天津市武清區市場和質量監督管理局依據廣告法第55條第1款等規定，作出責令其停止發布違法廣告，并處罰款5萬元的行政處罰。

（二）廣告語使用絕對化用語

廣告用語的絕對化，是指廣告語中用最高級程度副詞作出唯一性表述或者含有誇張到極緻的表述，且作出不切實際的承諾的廣告違法行為。

【典型案例】江蘇蘇州工業園區華蒜豆食品商行在其店内牆上發布含有“慢性疾病的克星”“調理高血壓、高血脂等與血液有關的疾病”“能使三高一多症患者一個月至半年康複的産品”“專門對付心梗腦中風、高血脂高血壓”“目前對付心腦血管疾病的最安全、最有效、最省錢的健康食品”等内容的食品廣告。

該廣告的違法行為除了違規宣稱具有治療功能，還表現在使用絕對化用語：“最安全、最有效、最省錢”、涉及疾病治療功能：“慢性疾病的克星”“專門對付心梗腦中風、高血脂高血壓”，還有作出不切實際的承諾：“能使三高一多症患者一個月至半年康複”等，明顯誤導受衆對其産品理解為藥品而非食品，嚴重違反了廣告法第9條第（三）項、第12條、第17條等規定。2019年9月，蘇州工業園區市場監督管理局依據廣告法第五十五條第1款等規定，作出行政處罰，責令當事人停止發布違法廣告，并處罰款20.09萬元。

（三）作出功效、安全性的斷言或保證

廣告中對功效和安全性等作出斷言或保證，其目的顯然是為了把保健食品混同于藥品，從而誤導受衆。

【典型案例】上海草潤生物科技有限公司通過“看點直播”平台宣傳其銷售的“礦寶牌礦物元素口服液”含有“原料要天然……天然意味着安全”“它不僅可以内服，還可以外用，傷口一抹上它就很快愈合，它有消炎的作用”“喝了三個月，奇迹出現了，懷孕了”等内容。

以直播廣告形式，表明“原料要天然……天然意味着安全”，是對其經營的産品作安全性的保證；“它不僅可以内服，還可以外用，傷口一抹上它就很快愈合，它有消炎的作用”“喝了三個月，奇迹出現了，懷孕了”，是對疾病的治療作用的宣傳，而且還含有虛假成分，因為，該産品的保健功能僅為“補充鋅、硒元素”。因此，該廣告宣傳違反了《暫行辦法》第11條及廣告法第18條第1款第（一）項、第（二）項、第（三）項的規定，構成了發布違法保健食品廣告的行為。市場監管部門依據廣告法第58條第1款第（三）項的規定，責令當事人停止發布廣告，處罰款人民币15萬元整。

（四）涉及疾病預防、治療功能

幾乎所有的保健食品違法廣告，都或多或少、或明或暗地涉及疾病預防與治療功能，這是保健食品廣告違法性的突出表現，也是應予重點治理的地方。

【典型案例】天津市全民健智慧健康信息咨詢有限公司在其廣告宣傳冊中發布含有“全民健原花青素對各種細胞病變引起疾病有如下功效：減緩動脈粥樣硬化的形成，延緩心腦血管疾病的發生。延緩老年癡呆的發生，并改善老年癡呆的臨床症狀。全民健原花青素是迄今為止純度最高、生物活性最強的純植物自由基清除劑”等内容的保健食品廣告。

該廣告内容不僅包含絕對化用語：“是迄今為止純度最高、生物活性最強的純植物自由基清除劑”，更涉及疾病預防、治療功能：“減緩動脈粥樣硬化的形成，延緩心腦血管疾病的發生。延緩老年癡呆的發生，并改善老年癡呆的臨床症狀。”明顯違反了廣告法第4條第1款、第9條第1款第（三）項、第18條第1款第（一）、（二）項、第46條等法律規定。2019年5月，天津市南開區市場監督管理局依據廣告法第55條第1款、第57條、第58條的規定，作出行政處罰，責令停止發布違法廣告，并處罰款20萬元。

但是對于此類表述，涉及功能功效的判斷，是否應當認定為違規違法有較多的争議。我國傳統中醫藥有很多是藥食同源，例如人參、紅棗，其對改善人體亞健康具有明顯功效，完全禁止宣傳顯然“因噎廢食”，不科學不理性的。保健食品的功能功效如何表述如何宣傳值得探究。

（五）與行政許可内容不符

如果保健食品廣告有關内容未能得到行政許可，或者與相應的行政許可不相符合的話，當然也屬違法廣告。

【典型案例】上海禾博士電子商務股份有限公司通過網站和微信商城等媒介發布保健食品“葡萄籽蘆荟軟膠囊”具有“淡斑”功能、“天然維生素E軟膠囊”具有“祛斑美白、抗衰老”功能的廣告。

該公司宣傳多款保健食品具有疾病預防、治療功能，廣告宣傳的功能與取得行政許可的内容不符。同時，當事人“氨糖軟骨素加鈣片”廣告中出現的标志性成分的含量未能準确、清楚表明。違反了廣告法第8條第1款、第18條第1款第（二）項、第11條第1款等規定。依據廣告法第58條第1款第（三）項、第59條第1款第（一）項、第（二）項等規定，2019年4月，上海市徐彙區市場監督管理局作出行政處罰，責令停止發布違法廣告，并處罰款19.5萬元。

綜上，雖然我國已經針對保健食品廣告制定出了系列法律規制，對消費者的利益帶來了一定的保障，但深入研究後可以發現，目前市場上依然存在着諸多違法保健食品廣告。保健食品廣告合規化不單依靠法律規制、監管部門的監督與懲處，廣告參與主體更應當主動建立起保健食品廣告合規機制。

五、保健食品廣告合規需要綜合施策

不管是廣告發布者，還是廣告經營者，或是發布廣告的廣告主、發布渠道，以及廣告代言人，都不可避免地會涉及廣告合規問題。筆者根據保健食品廣告有關法律法規、監管實踐、行政處罰、刑事責任及相關實務，提出如下合規措施，以供廣告參與主體建立内部廣告合規體系之參考。

（一）保健食品企業内部應建立廣告審查制度

保健食品制造企業作為廣告主，要成為廣告合規的第一責任人。

首先應建立和提高廣告合規意識。不能因為要宣傳産品、擴大銷售，而故意誤導受衆，特别是不能通過違法廣告制造産品的噱頭，打“擦邊球”，通過虛假甚至是欺騙的手法坑害消費者而不當得利。為此，一方面，保健食品制造企業應深入學習和貫徹落實廣告法，并對有關人員進行廣告和合規培訓，了解哪些是不可為的禁止、限制性行為，明确合規紅線，同時嚴格按照法律法規的要求與廣告公司簽約，并約定相關條款；另一方面，保健食品生産加工企業也要根據廣告法律法規以及相關的行政法規、行業規範，對廣告公司制作的廣告成品在發布前作合規審查，避免出現違法内容。

其次，應當關注保健品行業部門規章、行業标準的調整和變化。2019年，國家市場監督管理總局提出《保健食品功能調整方案》目前處于征求意見階段，為了進一步完善保健食品評價方法，提高判斷标準，規範功能聲稱，嚴格準入門檻，拟對保健食品功能範圍進行調整，明确功能表述。首批拟調整功能聲稱表述的保健功能包括免疫調節、抗疲勞、改善骨質疏松、改善胃腸功能、減肥、美容等。功能聲稱表述調整發布後，保健食品産品注冊證書持有人或授權生産企業可直接調整其産品的包裝、标簽、說明書中的相關功能表述，無須單獨申請變更注冊，已上市産品可銷售至保質期結束；處于受理審評審批過程的，審評機構将直接調整功能聲稱，申請人無須補正。

第三，保健食品制造企業應在企業内部建立健全廣告審查制度，設立專職崗位，對發布的廣告實行事先審查。企業内部廣告審查内容主要有以下幾個要點：

1.發布保健食品廣告必須經過審查，未經審查，不得發布；

2.保健食品廣告應當真實、合法，不得含有虛假或者引人誤解的内容；

3.保健食品廣告的内容應當以市場監督管理部門批準的注冊證書或者備案憑證、注冊或者備案的産品說明書内容為準，不得涉及疾病預防、治療功能；

4.保健食品廣告涉及保健功能、産品功效成分或者标志性成分及含量、适宜人群或者食用量等内容的，不得超出注冊證書或者備案憑證、注冊或者備案的産品說明書範圍；

5.保健食品廣告應當顯著标明“保健食品不是藥物，不能代替藥物治療疾病”，聲明本品不能代替藥物，并顯著标明保健食品标志、适宜人群和不适宜人群；

6.保健食品廣告應當顯著标明廣告批準文号；

7.保健食品廣告中應當顯著标明的内容，其字體和顔色必須清晰可見、易于辨認，在視頻廣告中應當持續顯示；

8.保健食品廣告批準文号的有效期與産品注冊證明文件、備案憑證或者生産許可文件最短的有效期一緻；

9.保健食品的産品注冊證明文件、備案憑證或者生産許可文件未規定有效期的，廣告批準文号有效期為兩年，期限屆滿前完成續期工作；

10.保健食品廣告應當嚴格按照審查通過的内容發布，不得進行剪輯、拼接、修改；

11.已經審查通過的保健食品廣告内容需要改動的，應當重新申請廣告審查；

12.保健食品廣告不得違反廣告法第9條、第16條、第17條、第18條、第19條規定。

（二）保健食品廣告參與主體應有合規要求

商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，一般廣告參與主體主要包含廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，保健食品廣告尤為特殊，因此，保健食品廣告參與主體應當自覺遵守保健食品廣告合規要求。

1.保健食品廣告主

廣告主，是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。

【典型案例】上海方心科技研究所發布違法廣告案當事人通過官方網站、官方商城、官方公衆号等媒介發布含有“每天一支松友飲，防治腫瘤轉移和複發”“經過幾十年臨床應用，數萬名患者使用，證實對于防止治腫瘤的轉移與複發具有良好的輔助治療作用”等内容的保健食品廣告。

當事人在該廣告中宣傳産品具有疾病預防、治療功能。同時其發布的非處方藥廣告與取得許可的内容不符并且還在上述媒體發布處方藥廣告。當事人行為違反了廣告法第11條第1款、第15條第2款、第16條、第18條第1款第(二)項的規定。依據廣告法第57條第1款第(二)項、第58條第1款第(三)項、第59條第1款第(二)項的規定2019年8月上海市徐彙區市場監督管理局依據廣告法第55條第1款、第3款等規定作出行政處罰責令停止發布違法廣告并處罰款31萬元。

對于保健食品廣告主的合規要求主要有如下幾條：

（1）保健食品廣告主在業務經營過程中應當與廣告經營者依法訂立書面合同委托具有合法經營資格的廣告經營者；

（2）保健食品廣告主應當對内容進行合規審查并對廣告内容的真實性負責；

（3）保健食品廣告主應當在正式發布前依照法律法規向廣告審查機關提交廣告審查申請。

2.保健食品廣告經營者

廣告經營者是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。

廣告經營者應當具有合法經營資格并遵守保健食品廣告法律法規規定的主體資質及審核流程。

【典型案例】浙江甯波聲廣傳媒有限公司利用其制作的《人間晚晴》欄目通過多家電視台播放“藏密雙寶”節目推銷藏寶保健滋補液該節目通過主持人宋一夫以介紹健康養生知識的方式變相發布藏寶保健滋補液的廣告且含有“治療心髒及預防房顫”等醫療用語。

當事人違反了廣告法第18條的規定。2017年1月甯波市市場監督管理局依據廣告法第55條第1款、第3款等規定作出行政處罰責令在相應範圍内消除影響罰款50萬元。

對于保健食品廣告經營者的合規要求主要有如下幾條：

（1）保健食品廣告經營者應當建立、健全廣告業務的承接、登記、審核、檔案管理制度依法與廣告主簽訂書面合同；

（2）保健食品廣告經營者應當查驗廣告内容相關證明文件核對廣告内容對内容不符或證明文件不全的廣告廣告經營者不得提供設計、制作、管理服務；

（3）廣告經營者應對廣告主有關廣告内容信息以及成品作合規審查。

3.保健食品廣告發布者

廣告發布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織。

保健食品廣告發布者應當規範自身行為嚴格按照廣告法律法規的規定設立及經營。

【典型案例1】河北省撫甯區廣播電視台發布“唐通5.0”“好身闆暖甲”“康谷丹舒筋活絡丸”“古霸王大風丸”“追骨甯舒筋活絡丸”等廣告。

該廣告利用專家、患者名義對産品的療效、治愈率、有效性、安全性做出保證違反了廣告法第4條、第15條、第16條、第17條等規定。2017年7月秦皇島市撫甯區市場監督管理局依據廣告法第55條第1款、第3款等規定作出行政處罰罰款20.5萬元。

【典型案例2】遼甯沈陽廣播電視台在所屬頻道利用“良心說醫事”健康養生訪談類節目違法發布“小藥丸多肽”藥品廣告。

該節目假借健康養生的名義向消費者推銷藥品變相發布保健食品廣告其違反了廣告法第19條等規定。2017年8月沈陽市工商局依據廣告法第55條第1款、第3款等規定作出行政處罰罰款10萬元。

【典型案例3】山東夏津縣廣播電視台在所屬頻道發布“金沐方”“康谷丹舒筋活絡丸”“張藥師壯腰丸”“鑫樂寶清心沉香八味丸”“鐵古投”“關通舒膠囊”等廣告。

該廣告中利用專家、患者的名義和形象作證明，說明藥品治愈率或者有效率，并含有表示功效、安全性的斷言或者保證，且未經食品藥品監管部門審查取得藥品廣告批準文号，違反了廣告法第16條等規定。2017年7月，夏津縣工商局依據廣告法第55條第1款、第3款等規定作出行政處罰，責令當事人改正違法行為，罰沒款20.4萬元。

對于保健食品廣告發布者的合規要求，主要有如下幾條：

（1）廣播電台、電視台、報刊音像出版單位、互聯網信息服務提供者不得以介紹健康、養生知識等形式變相發布保健食品廣告；

（2）向廣告主、廣告經營者提供的覆蓋率、收視率、點擊率、發行量等資料應當真實；

（3）保健食品廣告發布者對内容不符或證明文件不全的保健食品廣告不得發布；

（4）保健食品廣告發布者不得在中小學校、幼兒園内開展廣告活動，不得利用中小學生和幼兒的教材、教輔資料、練習冊、問句、教具等發布或者變相發布保健食品廣告；

（5）未經當事人同意或請求，不得向其住宅、交通工具等發送保健食品廣告。

4.保健食品廣告代言人

廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務做推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

廣告代言人在廣告的傳播過程中扮演着重要角色。一些保健品制造企業為擴大産品的影響力，增強消費者的信任度，不惜重金請名人、明星做代言。由于名人、明星、專家的社會影響力巨大，加之其有根有據的“切身”感受，不少消費者在這些代言人的“感召”下，被激發了消費欲望。

然而，保健食品廣告亂象叢生，近年飽受诟病，部分名人、明星、專家，對所“代言”的産品自己都不曾食用、不曾使用，卻煞有介事地介紹自己使用的“良好體驗”“極佳效果”，緻使無辜消費者受此忽悠，購買産品。消費者不僅僅産生财産上的損失，更有給自己身體健康帶來巨大傷害。但從近年來曝光的食品、保健品安全事件的處理結果來看，往往是生産企業被有關部門依法追責，其主要負責人甚至受到了刑事處罰，而那些“代言”的名人、明星、專家，卻未受到實質的處罰，多是大事化小，小事化了。

針對這一不合理現狀，國務院食安辦等9部門在2017年7月13日發布了《食品、保健食品欺詐和虛假宣傳整治方案》（以下簡稱“整治方案”），進一步明确了食品、保健食品生産、經營、進口單位以及第三方平台經營者的主體責任和廣告經營發布者的法律責任，特别強調“廣告代言人在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任”。2018年12月7日，國家市場監管總局發出《關于做好藥品、醫療器械、保健食品和特殊醫學用途配方食品廣告審查工作的通知》（以下簡稱“通知”），要求各地從嚴審查包括藥品、醫療器械、保健食品和特殊醫學用途配方食品的廣告。《通知》明确強調，“三品一械”廣告不得含有表示功效、安全性的斷言或保證等内容，不得使用廣告代言人做推薦、證明，不得以介紹健康、養生知識等形式變相發布“三品一械”廣告。

（三）保健食品銷售主體應當注意刑事法律風險

保健食品廣告違法行為不僅涉及民事法律，而且有可能觸犯刑法。在有關保健食品的刑事案件中，辦案機關大多以詐騙罪、虛假廣告罪進行指控，其核心依據是涉案企業的宣傳手段涉嫌詐騙，以虛構事實、隐瞞真相的欺騙手段，将保健食品按照藥品的功效進行宣傳和銷售。如若該類企業銷售的是無正規來源、無合法資質的“三無産品”，那麼審判機關最終也會以詐騙罪進行定罪處罰。

【典型案例】2016年1月27日，被告人婁某注冊了江山市恒念保健品商行，經營範圍為保健食品、保健器材、日用百貨批發、零售，食品零售。婁某平時沒有精力經營管理商行，婁某便将該商行口頭承包給其侄子婁某甲經營，雙方約定商行利潤歸婁某甲所有，商行的銷售模式、産品價格等事宜由婁某甲決定。婁某、婁某甲及商行員工通過打電話、發傳單、顧客推薦等形式，聚集顧客到商行二樓、江山君悅酒店等地參加産品推銷會，每次參會人員在20至100多名不等，婁某、婁某甲或者邀請來的廠家工作人員以口頭宣講、播放視頻、一對一介紹等方式對産品進行廣告宣傳，同時采取買一送一或者送二，參與旅遊，免費領取米、油、雞蛋等促銷方式誘使參會人員到商行購買産品。

2017年3月至2018年12月期間，婁某利用廣告對商行所售蒜氨酸、熊膽粉、意達吉牌水機、骨膠原蛋白鈣膠囊做虛假宣傳，違法所得數額為431497元；婁某甲利用廣告對蒜氨酸、意達吉牌水機、骨膠原蛋白鈣膠囊做虛假宣傳，違法所得數額為424357元。案發後，婁某主動到江山市公安局投案，并退出人民币15萬元。

最終，法院依據公訴機關提交的扣押決定、筆錄、清單、照片、發還清單、Ｕ盤2個、商行注冊資料、收款收據、存貨單、産品照片、保健品商行産品銷售彙總表、各年度明細表、産品銷售利潤計算情況說明、宣傳材料、銀行交易明細、數據查詢結果、現場檢查筆錄、現場檢查照片、電子證據檢查工作記錄、光盤7張、證人證言、被告人婁某、婁某甲的供述與辯解、認罪認罰材料等證據，認為被告人婁某、婁某甲違反國家規定，利用廣告對商品做虛假宣傳，情節嚴重，其行為已構成虛假廣告罪。鑒于被告人婁某具有自首情節、婁某甲具有坦白情節，依法可以從輕處罰。綜合被告人婁詠、婁方铧的犯罪事實、性質、情節及對社會的危害程度，依照刑法第222條、第52條、第25條第1款、第67條第1款、第3款、第72條、第64條、刑事訴訟法第15條之規定，判決婁某、樓某甲犯虛假廣告罪，分别判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民币10000元。

因此，保健食品制造企業對其産品質量、資質以及廣告宣傳、銷售等方面應當嚴格按照廣告法律法規、食品安全法律法規，避免陷入刑事法律風險。

綜上所述，保健食品擁有廣闊的市場前景，然而隻有在廣告參與主體各方嚴格遵守法律法規，平等競争，建立健全内部合規審查體系，才能保持保健食品業的有序競争和健康發展，才能保證保健食品市場的純淨和健康，才能更好地保護消費者的利益，使保健食品市場成為社會主義市場經濟的重要而健康的組成部分。

更多精彩资讯请关注tft每日頭條，我们将持续为您更新最新资讯!