引言

出于國家基礎設施建設發展需要，自2000年起，從《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》（以下簡稱擔保法司法解釋）以及《國務院西部開發辦關于西部大開發若幹政策措施的實施意見》等法律政策來看，國家決定探索以基礎設施項目收益權為質押開展發放貸款及籌措資金業務。同時，基礎設施建設運營方有籌資需求，銀行等金融機構有發放貸款的需求，在各方切實需求之下，特許經營權的質押業務逐步開展。特許經營權質押業務的開展對于解決城市基礎設施資金需求以及發展城市基礎設施發揮了積極作用。不同于一般的房屋抵押或者動産質押，特許經營權的質押業務涉及法律問題技術性較強，特許經營權質押各方主體對其認識不同，即使是個别法院對此類案件也存在不同程度的認識差異，進而影響到該類業務的健康發展。有鑒于此，筆者對特許經營權質押相關法律問題與實務開展研究，撰文如下，與大家交流。

一、特許經營權的概念和特征

引用百度百科關于特許經營權詞條，特許經營權是指由權力當局授予個人或法人實體的一項特權。國際特許經營協會認為：特許經營是特許人和受許人之間的契約關系，對受許人經營中的經營訣竅和培訓的領域，特許人提供或有義務保持持續的興趣；受許人的經營是在由特許人所有和控制下的一個共同标記、經營模式和過程之下進行的，并且受許人從自己的資源中對其業務進行投資。該詞條對于特許經營權的描述包含兩個特征：一是特許經營權是一項特權，是特許人賦予受許人的特權，二是該特權來源于契約關系。

從法律規定來講：2004年建設部部門規章《市政公用事業特許經營管理辦法》出現特許經營一詞，規章中的特許經營是指政府按照有關法律、法規規定，通過市場競争機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，明确其在一定期限和範圍内經營某項市政公用事業産品或者提供某項服務的制度。

2007年的行政法規《商業特許經營管理條例》，特許經營是指擁有注冊商标、企業标志、專利、專有技術等經營資源的企業（以下稱特許人），以合同形式将其擁有的經營資源許可其他經營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。

2015年國家發改委等五部委聯合發布的部門規章《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，特許經營是指政府采用競争方式依法授權中華人民共和國境内外的法人或者其他組織，通過協議明确權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和範圍内投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益，提供公共産品或者公共服務。

以上法律（含規章）規定的特許經營依授權人的不同分為兩種，一種是政府通過授權，确定被授權人一定期限和範圍内投資建設運營基礎設施和公用事業，提供公共産品或服務，獲得收益。被授權人據此協議獲得的權利義務被稱為特許經營權，授權人為政府；第二種是擁有注冊商标、企業标志、專利、專有技術等經營資源的企業确定被許可人在一定期限和範圍内使用企業經營資源，開展經營，獲得收益。被許可人據此協議獲得的權利義務被稱為特許經營權，授權人為擁有一定經營資源的企業。

下文所稱的特許經營權是指前一種，也就是被授權人獲取的政府賦予的特許經營權。這種特許經營權的特征主要包括：1.特許經營權由政府授予，不是擁有一定經營資源的企業授予；2.經營事業為基礎設施和公共事業，具有公共服務屬性，不是一般的營利事業；3.一般政府控制從事該經營活動的主體數量，使被授予人在某一地區或某一領域獲得壟斷經營地位。非經政府特許，他人在該地區或該領域無權從事經營，否則政府将動用公權力幹預，這點不同于一般的行政許可經營企業；4.具有天然壟斷性和不可替代性，健康運營的特許經營權的收益權是确定的，可預期的；5.雖然名稱為特許經營權，但被授權人在獲取收益的同時要承擔建設、維護、運營的義務，其實它是權利和義務的統稱。

二、特許經營權可否出質

權利質權是指以出質人提供的财産權利為标的而設定的質權。權利質權具有與動産質權相同的一些特征，都是以擔保債務履行和債權實現為目的，性質都是價值權、擔保權。但是，由于出質财産不同，權利質權與動産質權相比又具有一定的特殊性。通說認為可以出質的權利需要滿足三個要件：1.财産權，與之相對的人格權就不能出質；2.必須具有讓與性，一些與特定權利主體密不可分的财産權，如繼承權、親屬間的扶養請求權、撫恤金領取請求權，不可以作為權利質權的标的；3.必須是适于設定質權的權利，抵押權、質權和留置權等擔保物權，由于不能與其所擔保的主債權分離，因此，也不能成為權利質權的标的。鑒于權利質權的特殊性以及《民法典》第四百四十條的規定，應當補充一個要件：必須被法律或行政法規所規定，權利作為特殊的質押标的，非經法律、行政法規規定不可以出質。

特許經營權作為權利人投資建設運營基礎設施和公用事業，提供公共産品或者公共服務，并獲得收益的權利和義務的統稱，并不可以出質。但是特許經營權中的收益權，也就是權利人在建設、運營、維護基礎設施和公用事業，提供公共産品或公共服務，向提供對象收取公共産品或公共服務對價的權利，這種權利在本質上屬于應收賬款，可以作為出質财産。

從法律規定來看，中國人民銀行規章《應收賬款質押登記辦法》第二條規定，能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業項目收益權屬于應收賬款。《民法典》第四百四十條規定，現有的以及将有的應收賬款可以出質。

最高人民法院第53号指導性案例指出“在 《物權法》自2007年10月1日起施行後，收益權已納入該法第二百二十三條第六項的“應收賬款”範疇。”

可見，特許經營權中的收益權屬于應收賬款，可以出質，但是特許經營權不可以出質。

三、特許經營權的收益權質權設立的要件及注意問題

特許經營權的收益權作為應收賬款，設立質權，當事人應當采用書面形式訂立質押合同。合同内容一般包括被擔保債權的種類和數額，債務人履行債務的期限，特許經營權的收益權的名稱、期間、大約數額，擔保的範圍等。在訂立書面質押合同後，質權并不當然設立，雙方當事人還須到有關部門辦理出質登記後質權才設立。目前在中國人民銀行征信中心的動産融資統一登記公示系統辦理出質登記。權利人可以自行或者委托他人辦理登記，并對登記内容的真實性、完整性和合法性負責。登記機構不對登記内容進行實質審查。

衡量質權或其他擔保物權風險大小的重要标準是擔保物的變現價值是否能夠覆蓋擔保債權。質權或其他擔保物權，面臨的最大風險是擔保物的滅失（包含轉讓）或無法變現風險。作為出質财産的權利，不同于不動産和動産。不動産和動産均為有形物，看得見、摸得着，而權利是無形财産，看不見、摸不着，權利來源于契約或法律。不動産物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記，也就是說不動産不僅有形而且有權利憑證，在不動産轉讓需要登記條件下，不動産擔保物權人可以實時掌握不動産情況。《民法典》施行以前，非經不動産擔保物權人同意，不動産不得轉讓，《民法典》施行以後，不動産擔保物權人也可以在擔保合同中約定非經擔保物權人同意，不動産不得轉讓，從而保障不動産擔保權的實現。

動産雖然無需登記，但動産質權設立需要交付，質權人實際掌握動産，抛開維護義務不談，從掌握控制擔保物角度來講，動産質權甚至優于不動産抵押權。

而權利看不見、摸不着，在信用系統尚不健全的情況下，從擔保物權人角度來講，相較不動産抵押權和動産質權具有天然的較大風險。

可以出質的權利依是否存在權利憑證可分為兩類，一種是有權利憑證的，可以出質的權利中，彙票、本票、支票、債券、存款單有權利憑證，倉單、提單一般情況下具有權利憑證；另一種是沒有權利憑證的，可出質的權利中，基金份額、股權一般情況下沒有權利憑證，上市交易的基金份額、股權由國家依法設立的統一的登記結算機構提供服務，可視為有權利憑證，可以轉讓的注冊商标專用權、專利權、著作權等知識産權中的财産權一般沒有權利憑證，但注冊商标和專利權的轉讓需要相關政府機構核準或登記，可視為有權利憑證。應收賬款一般沒有權利憑證，特許經營權的收益權是将來的應收賬款，屬于目前尚不确定的财産權利。

可見，就權利作為出質财産而言，從擔保物權人角度來講，有權利憑證的權利風險要小于沒有權利憑證的風險，有唯一權利憑證的權利風險要小于可能産生不同權利憑證的風險。已發生可确定的權利風險小于未發生不确定的權利風險。特許經營權的收益權作為将來的應收賬款，一方面沒有權利憑證，另一方面是将來的應收賬款，作為出質财産的風險相較于其他權利來講具有天然的較大風險，對于質權人的風險控制能力要求更高。當然，事在人為，鑒于特許經營權的天然壟斷性和不可替代性，健康運營的特許經營權的收益權是确定的、可預期的。如果質權人能夠認真地進行放貸前盡職調查工作，科學地評估特許經營權的收益權價值，依法審慎地訂立契約、履行登記程序，将會實現質權人和出質人雙赢局面。

特許經營權的收益權作為應收賬款可能産生多重法律關系，包括收益權轉讓、收益權質押和保理合同法律關系。在發生多重法律關系時，依據《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱擔保司法解釋）第六十六條規定确定優先順序：已經登記的先于未登記的；均已經登記的，按照登記時間的先後順序。

作為質權人，在拟接受債務人出質前，要查詢出質人是否已就該應收賬款進行了轉讓登記、保理登記或者出質登記，在以上情形均沒有的情況下再考慮出質，否則會發生質權設立無效或質權無法實現的法律後果。以此類推，保理人、受讓人在拟簽署保理合同、轉讓合同前，也應當查詢被保理人、出讓人是否将該特許經營權的收益權進行了出質登記、保理登記或者轉讓登記，否則會産生合同無效或自身權利無法實現的法律後果。

四、特許經營權的收益權質權實現方法及注意問題

如果債務人不能清償到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，如何實現特許經營權的收益權質權呢？

擔保司法解釋第六十一條作出明确規定：一是可以就現有及将來取得的應收賬款優先受償，二是可以對項目收益權等将有的應收賬款折價或者拍賣、變賣，優先受償。擔保司法解釋的這條規定突破了最高人民法院第53号指導性案例，第53号指導性案例指出“污水處理項目收益權屬于将來金錢債權，質權人可請求法院判令其直接向出質人的債務人收取金錢并對該金錢行使優先受償權，故無需采取折價或拍賣、變賣之方式。況且收益權均附有一定之負擔，且其經營主體具有特定性，故依其性質亦不宜拍賣、變賣。”也就是說，特許經營權的收益權無需折價或拍賣、變賣，也不适合拍賣、變賣。

實務中具體實現路徑如何？一是要設立特定賬戶，由質權人控制，自質權設立之日起，特許經營權收益權對應的債務人将清償債務價款轉入特定賬戶，賬戶價款産生的利息歸出質人所有，質權人質權延及賬戶價款産生的利息。債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人就特定賬戶内價款及利息優先受償。二是當特定賬戶内的款項不足以清償債務或者未設立特定賬戶，質權人可以折價或者拍賣、變賣項目收益權等将有的應收賬款，并以所得價款優先受償。

在質權合同簽署或質權設立後，質權人應當第一時間通知特定經營權的授權主管部門，進行備案，擴大公示效果。在合同履行過程中應當履行注意義務，注意特定賬戶入款情況，因不可歸責于質權人的事由發生特定賬戶内的應收賬款不及預期，足以危害質權人權利的，質權人有權請求出質人增加相應的擔保，以保障自身合法權益。

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