刑法概說:刑法=犯罪+刑罰。刑法是規定犯罪與刑罰的法律規範的總稱。
(一)刑法的淵源1.刑法典。注意:刑法典包括刑法修正案,至今刑法修正案共有八個。2、.單行刑法。這是指國家在刑法典之外單獨針對某一類犯罪規定的刑法規範。【注意】至今單行刑法隻有一個:1998年12月全國人大常委會《關于懲治騙購外彙、逃彙和非法買賣外彙犯罪的決定》。3.附屬刑法。這是指附帶規定在經濟法、行政法等非刑事法律中的犯罪和刑罰規範。有些國家的法律有此做法。在我國,隻有刑法典有權規定犯罪和刑罰,因此我國目前沒有附屬刑法。
(二)刑法的機能:1、.規制機能。這是指刑法既是行為規範,又是裁判規範,既規制人們的行為,又規制法官的裁判活動。2.法益保護機能。這是指刑法通過懲治犯罪來保護法益。3.權利保障機能。這是指根據罪刑法定原則,對犯罪人隻能根據刑法規定來處罰,應當保障其合法權利。刑法不僅是“善良人的大憲章”,也是“犯罪人的大憲章”。
刑法的解釋:刑法學主要是對刑法條文的解釋學。因此,刑法的解釋曆來是司法考試重點。
(一)解釋的效力::1.立法解釋:全國人大常委會所作的解釋。【注意1】刑法修正案屬于立法,不屬于立法解釋,它是刑法典本身的内容。【注意2】刑法典中的解釋性規定不屬于立法解釋。例如,刑法第93條規定,“本法所稱國家工作人員,是指國家機關中從事公務的人員”,這不屬于立法解釋,而是刑法典的内容。2.司法解釋:由最高人民法院或最高人民檢察院所作的解釋。3.學理解釋:學術機構或學者個人的解釋。【效力等級】立法解釋>司法解釋>學理解釋
解釋的态度:1.就解釋的靈活性而言,應堅持嚴格解釋和靈活解釋相結合。所謂嚴格解釋,是指必須嚴格遵循罪刑法定原則來解釋;所謂靈活解釋,是指在遵循罪刑法定原則的前提下,可以根據社會發展需要靈活地闡明法律的含義。2.就解釋的目标而言,應堅持客觀解釋,而非主觀解釋。所謂主觀解釋,是指解釋的目标是探求立法原意或立法者主觀意思;所謂客觀解釋,是指解釋的目标是探求法律的現時的客觀含義。刑法條文一旦頒布,便脫離了立法者,具有了獨立的生命。對刑法的解釋,不應刻舟求劍,而應根據社會發展探求刑法條文當下的含義。【注意】存疑有利于被告人的原則不是解釋法律的原則,而是解決懸疑事實的原則。在事實不清、存在疑問時,應根據有利于被告人的原則認定事實。在解釋法律含義時,不應該也不可能一味按照有利于被告人的原則來解釋,否則理論研究就沒有必要了。微信law-book舉例,例如,甲殺死仇人乙後,發現乙的錢包,便拿走錢包。案件事實很清楚,但甲的取财行為符合盜竊罪的法律規定還是符合侵占罪的法律規定,存在疑問。對此,需要對理論深入研究,而不能根據有利于被告人原則一味定侵占罪。
解釋的态度:1.就解釋的靈活性而言,應堅持嚴格解釋和靈活解釋相結合。所謂嚴格解釋,是指必須嚴格遵循罪刑法定原則來解釋;所謂靈活解釋,是指在遵循罪刑法定原則的前提下,可以根據社會發展需要靈活地闡明法律的含義。2.就解釋的目标而言,應堅持客觀解釋,而非主觀解釋。所謂主觀解釋,是指解釋的目标是探求立法原意或立法者主觀意思;所謂客觀解釋,是指解釋的目标是探求法律的現時的客觀含義。刑法條文一旦頒布,便脫離了立法者,具有了獨立的生命。對刑法的解釋,不應刻舟求劍,而應根據社會發展探求刑法條文當下的含義。【注意】存疑有利于被告人的原則不是解釋法律的原則,而是解決懸疑事實的原則。在事實不清、存在疑問時,應根據有利于被告人的原則認定事實。在解釋法律含義時,不應該也不可能一味按照有利于被告人的原則來解釋,否則理論研究就沒有必要了。微信law-book舉例,例如,甲殺死仇人乙後,發現乙的錢包,便拿走錢包。案件事實很清楚,但甲的取财行為符合盜竊罪的法律規定還是符合侵占罪的法律規定,存在疑問。對此,需要對理論深入研究,而不能根據有利于被告人原則一味定侵占罪。
4. 曆史解釋。這是指根據曆史的、發展的眼光從曆史沿革的角度為解釋的結論提供合理性,這不同于探求立法原意的主觀解釋。例如,1979年舊刑法第183條将遺棄罪規定在妨害婚姻家庭罪一章中,其中行為主體也即“扶養義務人”僅限于婚姻家庭成員之間。而1997年新刑法第261條将遺棄罪規定在侵犯公民人身權利、民主權利罪一章,那麼,“扶養義務人”就不限于婚姻家庭成員之間,兒童福利院的院長也可成為遺棄罪的主體。
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