來源：天津高法

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現代經濟活動中，經營者出于合理需求而對自身商品的某些特點進行描述，可能會使用到與他人注冊商标相同的文字或字母。此時，如何判斷該使用行為屬于合理的标識描述性使用，還是構成侵害他人注冊商标專用權的行為，已然成為司法實踐中的重要課題。筆者認為，有必要通過司法裁判厘清描述性正當使用的邊界，對平衡商标權人與社會公衆之間的利益具有重要意義。本文以Y公司訴F公司侵權案為例，對上述問題進行分析。

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基本案情

“黃金比例”，又稱黃金分割，即分已知線段為兩部分，使其中一部分是全線段與另一部分的比例中項，比值約為1：0.618。

2017年5月29日，原告Y食品營銷有限公司（以下簡稱“Y公司”）經授權取得了“黃金比例”文字商标在中國境内的普通許可适用，并有權以自己的名義進行維權。長期以來，Y公司通過各種形式的宣傳使用，其旗下“金龍魚”“黃金比例”商标具有了較高的市場知名度。被告天津F食用油有限公司（以下簡稱“F公司”）在其生産銷售的“香美來”牌食用油産品上突出使用了“黃金比例”标識。Y公司認為，F公司的行為會誤導消費者對産品來源産生混淆或誤認。故将F公司訴至法院，請求法院判令F公司立即停止侵害“黃金比例”注冊商标專用權的行為，并賠償Y公司經濟損失及合理開支共計30萬元。

被告F公司辯稱，其使用“黃金比例”系表達字面意思，即幾種油混合後達到的最理想狀态，這種描述性使用不構成侵權。

一審法院經審理認為

F公司對“黃金比例”标識的使用不構成商标意義上的使用。商标的本質功能在于區别商品或服務的來源，本案“黃金比例”一詞并未發揮區别商品或服務來源的功能，是對F公司食用植物調和油商品特征的一種描述，并未将“黃金比例”一詞作為商标使用。同時，F公司對“黃金比例”一詞的描述性使用亦不會引發相關消費者混淆，故Y公司的訴訟請求不能成立。據此，一審法院于2020年10月23日判決，駁回Y公司的訴訟請求。Y公司不服，上訴至二審法院。

二審法院經審理認為

權利人Y公司“黃金比例”文字商标專用權應受法律保護。涉案“黃金比例”商标經過Y公司的宣傳使用，具有一定知名度，F公司作為多年從事食用油生産的企業，理應知曉。

01

首先，從F公司的使用方式看：

一方面，突出使用了“黃金比例”，該标識标注在商品顯著位置，已經超出了一般描述性文字的表現形式；

另一方面，F公司并未提供充分證據證明在食用油領域已有國家标準、行業标準或行業慣例認定“黃金比例”反映食用油産品的某一特征。

02

其次，從F公司使用的主觀狀态看：

即使F公司使用“黃金比例”僅為使用文字的字面含義，但其突出使用“黃金比例”字體與涉案注冊商标的字體幾乎一緻，“黃金比例”位于該商品的商标與“食用植物調和油”字樣之間，且用兩個半圓弧狀的曲線圍繞“黃金比例”四個字。F公司的前述使用方式與Y公司在同種類商品上使用“黃金比例”商标及其裝飾的方式一緻。故F公司的使用行為難屬善意。

03

再次，從是否導緻消費者混淆方面來看：

F公司在食用油上使用“黃金比例”标識，該标識與涉案注冊商标僅有細微差異，屬于在同一種商品上使用與注冊商标相同的商标情形。F公司雖在被訴侵權商品上使用了“香美來”商标，但F公司并未提交證據證明“香美來”商标的知名度；另外，一般消費者在購買商品時通常是憑借對商标的整體印象來選擇商品。

本案中，F公司在瓶貼中間位置突出使用了“黃金比例”标識，且使用方式與Y公司對商标的實際使用方式一緻，根據一般消費者的認知習慣，會将“黃金比例”标識本身作為商标予以認知，容易使一般消費者對商品的來源産生混淆或誤認。

因此，F公司對“黃金比例”的使用行為不屬于正當性使用，其未經權利人Y公司許可，在相同商品上使用與涉案注冊商标相同的商标，侵害了Y公司涉案注冊商标專用權。2021年1月12日二審法院判決被告F公司停止侵權并賠償原告經濟損失及合理開支10萬元。該判決現已生效。

02

商标标識描述性使用的司法認定

商标侵權案件中，被訴侵權方經常以涉案标識構成“描述性正當使用”而非“商标性使用”作為不侵犯涉案商标專用權的抗辯理由。此類案件中的注冊商标通常包含特定詞彙，該詞彙描述了特定産品或服務的質量、特征、用途或成分等。例如“中國黃金”“青花椒”等詞彙。

對特定的商品或服務來說，描述性詞彙是有限的，如果将有限的詞彙注冊為商标，一旦成為壟斷資源，就在無形中增加了競争者的成本。因此，《中華人民共和國商标法》（以下簡稱《商标法》）第五十九條規定，注冊商标中含有的本商品的通用名稱、圖形、型号，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商标專用權人無權禁止他人正當使用。

世界貿易組織《與貿易有關的知識産權協定》第十七條也作出了類似規定，即各成員方可對商标所賦予的權利規定有限制的例外，諸如公正使用描述性術語，條件是此種例外要考慮到商标所有者和第三方的合法利益。事實上，描述性商标的合理使用本質上是對他人商标中所包含的公共領域内描述性信息的使用。

描述性詞彙在作為商标注冊前，通常具備形容某種事物的含義，即第一含義，一般消費者通常不會認為它是商标，但當商标權利人經過長期宣傳和使用，使得帶有描述性詞彙的标識與其商品或服務建立起穩定、唯一的聯系時，該商标即取得了事實上區别商品或服務來源的作用，獲得了不同于其第一含義的第二含義，将會受《商标法》保護。但商标權利人無權阻止他人對同一詞彙以善意、正當的方式在商品上進行描述性使用，因為該标識的第一含義屬于社會公共領域範疇，任何人不能壟斷。

商标（第二含義）和标識（第一含義）的區别與聯系在于，标識僅有本身的原始含義（第一含義），商标則是通過權利人的宣傳和使用，使得标識在商品與其權利人之間建立了唯一、穩定的聯系，該标識所附加的第二含義歸屬于商标權利人。此外，對于被告人提出的描述性使用抗辯，如何判斷被告不是商标性使用，而是為了描述商品的某種特征，法院通常綜合标識的具體含義、被告對标識的使用方式、使用者的主觀意圖及标識以及是否容易造成混淆等因素後作出判斷。

03

商标性使用的認定

“商标性使用”是認定構成商标侵權的前提條件，以及非描述産品特征意義上的描述性使用的客觀行為标準。《商标法》第四十八條從使用目的和使用形式兩方面對“商标性使用”作出了規定，即“本法所稱商标的使用，是指将商标用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者将商标用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識别商品來源的行為”。

通常而言，商标是商品生産經營者或服務提供者為使自己的商品或服務區别于他人而使用的一種标識，旨在建立商品或服務與其提供者之間的聯系，以鼓勵經營者不斷維護其品牌形象，提高商品或服務質量，并防止相關公衆在選擇商品或服務時産生混淆或誤認。故司法實踐中在判斷商品上的标識是否屬于商标性使用時，必須根據該标識的具體使用方式，判斷其是否起到識别商品或服務來源的作用。

同樣，對于判斷是否屬于描述性詞彙，首先應考量該詞彙的本身含義、相關公衆對該詞彙的認知情況，以及行為人使用該描述性詞彙的必要性。對于《商标法》中的描述性詞彙而言，應當要求相關詞彙對商品屬性或特點的描述達到一定的普遍性，一般需要以相關公衆對特定商品的通常認識為基礎。

對于僅使用描述某種事物質量、特征、用途、成分等詞彙的第一含義，且在描述商品或服務必要的符合商業慣例範圍内，不能發揮識别商品或服務來源的作用，并非商标性使用，此時往往不涉及商标侵權問題。但是，使用詞彙并未直接描述商品特征，超出了描述性使用的範圍，客觀上起到識别商品或服務來源作用的，構成商标性使用。

本案中，F公司并未提供充分證據證明在食用油領域已有國家标準、行業标準或行業慣例認定“黃金比例”反映食用油産品的某一特征。同時，被訴侵權标識标注在被訴侵權商品包裝正面的顯著位置，屬于突出使用“黃金比例”标識，超出了一般描述性文字的表現形式，起到識别商品來源的作用，構成商标性使用。

04

善意、正當使用的認定

誠實信用原則是一切市場活動參與者應遵循的基本準則。一方面，誠實信用原則鼓勵和支持人們通過誠實勞動積累财富、創造社會價值，并保護在此基礎上形成的财産性權益；

另一方面，誠實信用原則要求人們在市場活動中在不損害他人合法利益、社會公共利益和市場秩序的前提下追求自己的利益。

因此，人民法院在處理商标侵權糾紛案件中，應注重平衡多層次利益關系，在依法保障商标權人充分行使訴權維護自身合法權利的同時，也兼顧其他經營者及社會公衆的正當權益，倡導誠實信用。同時，當事人亦應在不損害他人和社會公共利益的前提下，善意、審慎地使用相關标識，任何違背法律目的和精神，通過損害他人正當權益而不當獲取利益的行為，其相關抗辯主張不應得到法律的保護和支持。

構成描述性使用的前提是要求行為人主觀上沒有商标性使用商标标識的意圖，僅是對商标标識進行商品或服務的描述意義上的第一含義的使用，即描述性合理使用必須是以使用商标标識的第一含義為出發點，一旦有任何形式的意圖靠近商标第二含義的行為，就突破了合理使用的界線。因為對于被訴侵權人而言，如果其善意使用商标标識的第一含義，通常不會導緻相關公衆對商品或服務的來源産生誤認。

但當行為人明顯是為了暗示和誤導消費者，不當利用權利人商标的知名度和美譽度吸引更多關注和商機，從而增加自己商品的競争優勢時，行為人會以使用商标标識的描述性屬性為借口，刻意模糊标識的第一含義與商标第二含義之間的界限。這種使用方式和行為不但會導緻使用者不當獲得競争優勢，而且向消費者傳遞了虛假的信息，不屬于描述性正當使用，可能構成商标侵權。

本案中，涉案“黃金比例”商标經過權利人的宣傳使用，具有一定的知名度。F公司作為多年從事食用油生産的企業，在知悉前述情況下，仍将“黃金比例”突出使用。且F公司突出使用“黃金比例”字體與涉案注冊商标的字體幾乎一緻，均用兩個半圓弧狀的曲線圍繞“黃金比例”四個字。

F公司的前述使用方式與Y公司在同種類商品上使用“黃金比例”商标及其裝飾的方式一緻。若F公司系出于清楚叙述其食用油配料的配比情況，善意、合理使用“黃金比例”，則F公司的标識中不會含有兩個半圓弧狀的曲線。對比之下，F公司自有的商标反而不明顯，此種使用方式很難排除使用人主觀惡意的嫌疑。

05

混淆可能性的判斷

商标的主要作用是區分商品或服務的來源，避免給消費者造成混淆或誤認，故混淆可能性是區分不同商品或服務來源的重要判斷依據。《商标法》第五十七條列舉了侵犯注冊商标專用權的七種情形，其中，第二項規定：“未經商标注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商标近似的商标，或者在類似商品上使用與其注冊商标相同或者近似的商标，容易導緻混淆的……”該規定明确将混淆可能性作為侵權判斷的構成要件。司法實踐中，法院通常會考慮涉案商品的功能、用途、銷售渠道、消費群體等是否相同或是否具有較大的關聯性，使用标識和注冊商标的知名度，注冊商标的顯著性及消費者的認知習慣等對混淆可能性進行綜合判斷。

當然，商标侵權認定中進行混淆可能性判斷時，法院也會考慮被控侵權人是否存被訴侵權标識使用方式在意圖借助注冊商标所體現出的商業信譽來獲取不正當利益的主觀目的，從被控侵權人的内心狀态推斷消費者是否有可能被混淆。

本案中，F公司在食用油上使用“黃金比例”标識，該标識與涉案注冊商标僅有細微差異，屬于在同一種商品上使用與注冊商标相同的商标情形。一方面，F公司雖在被訴侵權商品上使用了其自有的“香美來”标識，但并未提交證據證明“香美來”商标的知名度；另一方面，一般消費者在購買商品時更多是憑借對商标的整體印象來選擇商品。在涉案“黃金比例”商标在食用油領域已具有較高知名度的情況下，F公司在瓶貼中間位置突出使用了“黃金比例”标識，且使用方式與Y公司對商标的實際使用方式一緻，根據一般消費者的認知習慣，會将“黃金比例”标識本身作為商标予以認知，容易使一般消費者對商品的來源産生混淆或誤認。

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