反壟斷與反不正當競争存在困難?文 | 張慧 彙業律師事務所 合夥人，我來為大家講解一下關于反壟斷與反不正當競争存在困難?跟着小編一起來看一看吧!

反壟斷與反不正當競争存在困難

文 | 張慧 彙業律師事務所 合夥人

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2016年7月27日，國家發改委對三家艾司唑侖原料藥和片劑生産企業——山東信誼制藥有限公司（“山東信誼”）、華中藥業股份有限公司（“華中藥業”）和常州四藥制藥有限公司（“常州四藥”）達成并實施橫向壟斷協議做出行政處罰。

根據國家發改委調查，自2014年9月起，上述三家企業就艾司唑侖原料藥達成并實施了聯合抵制交易的壟斷協議，即每家企業生産的艾司唑侖原料藥不對第四方銷售，僅供己方生産片劑使用；就艾司唑侖片劑達成并實施了固定或者變更價格的壟斷協議，2015年後片劑價格漲幅明顯，漲幅最低88%，最高為329%。

國家發改委認為，三家企業達成并實施上述壟斷協議的行為，對艾司唑侖片劑市場具有明顯的排除、限制競争效果，構成對《反壟斷法》第十三條第一款第（一）項和第（五）項的違反。據此，責令三家企業分别立即停止違法行為，并根據不同情節對三家企業分别作出數額不等的罰款（“艾司唑侖案”）。

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來自廣州日報消息，惠東縣申通快遞服務有限公司、惠安中通速遞有限公司、福鑫速遞有限公司、基能達物流有限公司、三惠圓通速遞有限公司五家快遞公司負責人，于2015年10月12日在惠東縣聚餐讨論價格上漲事宜，并統一于2015年11月1日至5日期間實施漲價行為。廣東省發改委認為，涉案五家快遞公司存在協同漲價的壟斷行為，違反了《反壟斷法》第十三條第一項的規定。2016年12月，廣東省發改委對五家快遞公司進行處罰，共計罰款65.4177萬元（“惠東快遞公司案”）。

上述兩個案件均是中國反壟斷行政執法機構以經營者因“協同行為”構成壟斷協議為由而進行行政處罰的案件。

二、何為“協同行為”？

各主要反壟斷司法管轄區立法均對協同行為予以界定。例如，《歐盟運行條例》第101條第1款使用了“一緻性行為”（concerted practices）這一概念。依據該規定，經營主體間的一緻性行為，系足以影響歐盟會員國間交易，且以妨礙、限制或扭曲歐盟共同市場競争為效果或目的者，與共同市場不兼容，應予禁止。我國的《反壟斷法》也有類似的規定。具體而言：《反壟斷法》第十三條規定：“禁止具有競争關系的經營者達成下列壟斷協議：（一）固定或者變更商品價格；（二）限制商品的生産數量或者銷售數量； （三）分割銷售市場或者原材料采購市場；（四）限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新産品； （五）聯合抵制交易； （六）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。 本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競争的協議、決定或者其他協同行為。” 又，國家發改委《反價格壟斷規定》（2010）第六條規定：“認定其他協同行為，應當依據下列因素：（一）經營者的價格行為具有一緻性；（二）經營者進行過意思聯絡；認定協同行為還應考慮市場結構和市場變化等情況。”及，《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》（2010）第二條第四款規定：“其他協同行為是指經營者雖未明确訂立書面或者口頭形式的協議或者決定，但實質上存在協調一緻的行為。”第三條規定：“認定其他協同行為，應當考慮下列因素：（一）經營者的市場行為是否具有一緻性；（二）經營者之間是否進行過意思聯絡或者信息交流；（三）經營者能否對一緻行為作出合理的解釋。認定其他協同行為，還應當考慮相關市場的結構情況、競争狀況、市場變化情況、行業情況等。”

盡管《反壟斷法》将“協同行為”作為一種“壟斷協議”予以規制，然而其并沒有規定“協同行為”的構成要件。結合國家發改委以及工商總局發布的規定，以及國家發改委在辦理案件中體現的思路，表明兩家反壟斷法行政執法機構基本的考察因素類似，即行為的一緻性、意思聯絡及其他因素如市場結構、市場變化等。

以下結合上述兩案件對“協同行為”的主要構成要件進行分析：

（一）行為的一緻性

行為的一緻性是“協同行為”的外在特征。一般是指具有競争關系的經營者在基本相同的時間段内就實施了基本一緻的行為。

在實踐中，行為的一緻性似乎并不局限于行為的外觀和發生時間的完全一緻，而是會基于案件的具體情況進行判斷。行為基本相同或者相似，行為發生前後一定的時間段内，均可能被認定行為具有一緻性。

（二）經營者之間具有意思聯絡或信息交流

《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》與《反價格壟斷規定》相比，除使用“意思聯絡”一詞外，還使用了“信息交流”一詞但并沒有說明“意思聯絡”與“信息交流”之間的差别。盡管如此，筆者理解兩反壟斷法行政執法機構的考量因素基本一緻。

1.意思聯絡或信息交流的形式。

意思聯絡的形式多種多樣。意思聯絡既可以是書面、郵件等有形的形式，也可以是口頭溝通等形式。在艾司唑侖案中，國家發改委認為，常州四藥參加了不對外供貨的協商，且沒有就不對外供貨的決定表示明确反對，也沒有就這一事實向反壟斷執法機構主動報告，因此與其他兩家企業存在意思聯絡。由此可見，經營者隻要參與了相關會談，即使沒有積極表态，但如果沒有對會談内容表示明确的反對意見，其也可能會被推定為一種意思聯絡，從而構成協同行為的重要證據。

歐盟委員會《關于歐盟運行條例第101條适用于橫向合作協議的指南》（Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-cooperation agreements,“《橫向指南》”）也有類似的規定。根據相關規定，僅僅參加一個會議，在會議中，一家公司向其競争者披露其定價策略可能構成歐盟運行條例第101條所規制的行為，甚至在沒有達成明确的關于漲價的協議的情況下。當一家公司收到一個競争者的策略性數據（通過會議，郵件或電子形式獲得），它将被推定接受了該競争者的策略性數據并相應地調整了其市場行為，除非其以明确的聲明回應它不希望收到該信息。

2.關于意思聯絡或信息交流的内容

根據《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》，具有競争關系的經營者進行過信息交流、市場行為具有一緻性且經營者不能對市場行為的一緻性作出合理解釋的情況下，可能構成《反壟斷法》所禁止的“其他協同行為”。那麼，何種信息交流可能構成“其他協同行為”呢？盡管我國法律法規對此并沒有規定，但根據《反壟斷法》第13條，經營者之間達成有關固定或變更商品價格，限制商品的生産數量或銷售數量，分割銷售市場或原材料采購市場以及限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術等的壟斷協議，為我國反壟斷法所禁止。因此，一般而言，與價格、商品的生産數量或銷售數量、銷售市場或原材料采購市場、新技術、新設備、新産品的相關信息的交流可能構成“其他協同行為”。

歐盟委員會《橫向指南》對于信息交換行為的規制進行了較為詳細的規定。該指南規定，競争者之間交換有關策略性數據，即能降低市場中策略性的不穩定性的數據，與交換其他數據相比，更可能構成歐盟運行條例第101條規制的行為。分享策略性數據能夠限制競争，因為其通過降低各方競争動機，從而降低了各方之間決策的獨立性。策略性信息可能與價格相關（例如，實際價格，折扣，漲價，降價或回扣），客戶名單，生産成本，數量，營業額，銷售額，生産能力，質量，市場計劃，風險，投資，技術以及研發項目與成果等）。歐盟委員會認為，在這些策略性信息中，與價格、數量相關的信息是最具有策略性的，其次是成本與需求的信息。但是如果公司之間在研發方面存在競争，則可能技術的數據是最具策略性的。數據的策略性用途還依賴于信息的聚合程度以及時效性，以及市場範圍以及信息交換的頻率。如果所交換的信息覆蓋的市場範圍廣、信息的時效性較強，信息的交換頻率較高，而且這些信息并非公開的信息與統計類信息（例如由行業協會和第三方調研機構收集和公開），則該等信息交換很可能産生排除或者限制競争的效果。

将我國《反壟斷法》中的規定與歐盟委員會《橫向指南》的相關規定對比看出，兩者在較大程度上具有一緻性。在我國尚未對信息交換出台明确規定的情況下，《橫向指南》的相關規定無疑具有一定的借鑒意義。我們建議，企業在進行信息交換之時，要注意甄别信息的類型，謹慎對待信息交換，避免因此而帶來的構成“壟斷協議”的風險。

注意事項：經營者以事先、公開的方式單方傳遞的調價等信息，是否可能構成“協同行為”？

目前尚未發現我國壟斷法實踐中發生了類似的案件。通常情況下，由于這種行為看起來是一種單方行為，并不會構成“協同行為”，但這仍然需取決于案件的具體情況。如果收到該等公開傳遞的調價信息的其他競争者，根據該等公開傳遞的調價信息采取了相應的行為，并且其采取的行為被公開發布該調價信息的經營者獲知，并且根據該等行為調整了自己的行為，或者這些競争者之間事實上形成了某種默契，這種行為就有可能構成“協同一緻”的行為。

《橫向指南》對此有類似的規定。根據《橫向指南》，如果一家公司公開、單方發布一則聲明，例如通過報紙，這通常不會構成第101條中規定的一緻行為（concerted practice）。但是，取決于案件的事實，構成一緻行為的可能性并不能排除，例如在該通知被其他競争者發布的公開通知（例如，該通知可能包含對于其先前通知的調整，而這調整是根據其他競争者的聲明所作出）所跟随。

我國台灣地區的中國石油股份有限公司等2家事業因聯合行為，違反公平交易法案（公平會公處字第093102号處分書）也是與此相關的典型案件。在該案件中，中國石油股份有限公司及台塑石化股份有限公司等事業多次同步調整92、95無鉛汽油及高級柴油批售價格，涉有違反公告平交易法的之規定，公平會于92年1月20日依據公平交易法第26條之規定依職權主動調查。公平交易委員會經調查後，發現：（1）油品批售價格系供油商對加油站業者供油實際供應價格之證據，并非終端之零售價格，上遊供油業者原無對于大衆媒體發布調整批售價格訊息之急迫性及必要性，且價格競争為事業争取交易機會之重要手段，屬其營業秘密之範圍，應非相互競争事業所樂于揭露之交易訊息，被處分人實現藉由大衆媒體預告調價訊息行為，顯不符合市場機制之經濟理性。（2）被處分人利用提前價格預告來進行偵測對手反映，緻使曆次調價透過該等促進行為均得以成功運作，爰認該等“促進行為”已經構成合一或意思聯絡之事實，有促進雙方達成聯合調價之效果。（3）被處分人經由公開、事先預告價格調整咨詢，透過媒體平台進行咨詢交換，除可清楚偵測競争對手之反映，并得藉由價格咨詢之傳遞以降低咨詢不完整性，進而強化價格上之亦步亦趨，爰整體觀察被處分人利用此等操作方式緻使多達20次同步、同幅度之一緻性調價之結構，足證已經形成調價上之互信協議之機制，而有“其他方式之合意”存在。台灣公平交易委員會認定，該案被處分人等以事先、公開之方式傳遞調價訊息，達成一緻性調整有家之結果，顯然已經構成以其他方式達成合意之聯合行為。

由上可見，如果經營者之間藉由價格宣示或者發布新聞資訊等方式公開進行意思聯絡，并影響市場中相關經營者的定價行為，這種行為可能無法排除具有意思聯絡的事實。

（三）一緻行動缺乏“合理理由”

在《反價格壟斷規定》中，“合理理由”不作為認定要素，這與國家工商總局發布的《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第3條的規定形成顯著差别。然而，實質上，價格協同行為的認定同樣需要考量當事人提出的“合理理由”。

“合理理由”是由行為人提供反證來描述其行為的正當性。在實踐中，為了區分經營者基于“自身判斷”而進行的單純平行行為與違法的“協同行為”，執法機關可能還得以基于其他證據來證明說明一緻性缺乏“合理理由”，經營者之間已有意思聯絡，并且意思聯絡是其一緻行動的唯一合理解釋。就此，台灣公平交易委員會認為，“惟為區隔單純之事業平行行為與違法之“一緻性行為”，診斷上得依事業間有相同或類似之外在行為，且事業間曾有意思聯絡，加以證明達成聯合行為（卡特爾）之合意；抑有進者，尚得依其他客觀間接證據（如誘因、經濟利益、漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一緻性等），判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一緻性之唯一合理解釋。”

在艾司唑侖案中，常州四藥在國家發改委的調查過程中，提出其停止供應原料藥是由于産能限制，出于保證自身片劑生産的抗辯理由;同時，還辯稱艾司唑侖片漲價是基于其在市場上搜集到的信息作出的決定，根據國家政策和市場競争狀況獨立做出。但在本案中，國家發改委僅考慮到常州四藥與其他兩家停止供貨和漲價的企業存在事先的溝通并達成了默契而對常州四藥的前述抗辯理由未予采納。筆者理解：在該案件中，國家發改委調查後認為“合理理由”在本案中不存在其适用的空間。

三、總結

從目前的反壟斷行政執法實踐來看，反壟斷法行政執法機構越來越關注因協同行為而構成壟斷協議的情形。在此種情況下，企業應當更加關注“協同行為”，審慎對待信息交換。對于關于産品的價格，生産數量，銷售數量等競争敏感信息，企業應當絕對避免與其他競争對手讨論。在有競争者參與的會議中，一旦涉及到關于該等信息的讨論，應當明确表示不願意接收到上述信息，并将反對意見記錄在會議記錄中；并且，在之後的經營活動中，應當盡可能避免采取與其他經營者一緻的經營行為。易言之，将慎言笃行作為特定場合下的審慎行為習慣，方可最大程度地避免反壟斷法合規風險。

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