招投标完整流程主要包括招标、投标、開标、評标、定标、中标六大環節。“先定後招”的意思是先定标，導緻招标、投标、開标、評标和中标環節形同虛設，影響投标人之間的公平競争。

在實際的一些工程建設項目中，有時為趕進度，招标前便與一些施工隊、建築公司、工程監理等私下簽訂施工、監理等協議，開始施工後才由招标方另行組織招标，為已進入施工的公司“補辦”一系列招投标手續以辦理建設工程項目的施工備案手續。

這種“先定後招”的方式嚴重損害了其他投标人合法權益及正常的招投标秩序，還可能危及建設工程施工質量，并且在過往案例中可以看到，當工程産生糾紛時，“先定後招”合同是無效的。今天小編就講詳細總結何種情況可以認定為“先定後招”，及工程價款如何結算等問題。

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“先定後招”如何認定

(一)為必須招标的工程項目

《招标投标法》中：“依法必須進行招标的項目，招标人違反本法規定，與投标人就投标價格、投标方案等實質性内容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中标結果的，中标無效。”所以認定“先定後招”首先需要認定該項目是“依法必須進行招标的項目”。

什麼是必須招标的工程建設項目？

《招标投标法》第三條明确規定：在中華人民共和國境内進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招标：(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公衆安全的項目;(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。而其中各類項目的具體範圍、規模标準等則以國務院批準、發改委公布的《必須招标的工程項目規定》及《必須招标的基礎設施和公用事業項目範圍規定》中相關規定為判斷依據。

招标投标法修訂草案第四十九條：“除法律、行政法規另有規定外，在确定中标人前，招标人不得與投标人就投标價格、投标方案等實質性内容進行談判;但是在不影響公平的前提下，招标人可以與投标人就投标方案的實施細節進行談判。”招标投标法修訂草案第七十五條：“依法必須進行招标的項目，招标人違反本法規定，與投标人就投标價格、投标方案等實質性内容進行談判的，給予警告，可以處項目合同金額或者項目估算金額千分之五以上千分之十以下的罰款。前款所列行為影響中标結果的，中标無效。”

就上述修訂内容對“先定後招”的認定及後果的影響而言，一方面，仍明确否定招标人與投标人在确定中标人之前的實質性談判行為，以維護正常的市場交易秩序及公開公平公正的招投标規則；另一方面，賦予招标人與投标人就投标方案實施細節進行談判的權利，以确保招标人實質上選出真正契合項目建設要求的中标人，促進招标投标行為的實質公平，并提高效率。

當然，對于依法必須招标的工程項目，實踐中亦存在發包人與承包人确定承包事宜後，發包人與承包人又履行招投标手續并簽訂中标合同之情形，根據《招标投标法》，該種情形并不受第五十五條規定的約束，但其是否仍屬于《招标投标法》第四十三條規定的情形及是否适用相應的價款結算規定，目前尚存争議。

(二)“先定”行為應發生于定标前

以“先定後招”字面含義理解，容易将“先定”行為的時間節點劃定于招标開始前，但根據《招标投标法》第四十三條，對所禁止行為的進行限定的時間節點為“在确定中标人前”，即定标前。

(三)招标人與中标人在中标前已簽訂具有實質性内容的文件或中标人已進場施工

即招标人已以書面方式或由中标人實際參與施工的方式事實上确定了中标人。若雙方以書面文件形式預先确定中标人的，其所形成之文件需包含工程價款及支付、工程質量、工期等實質性内容，并體現招标人據此确定中标人的意思表示。若中标人在中标前已進場施工的，則須滿足《中華人民共和國合同法》關于事實合同關系認定之條件，即“當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”司法實踐中往往佐以施工過程資料、中标人對案涉工程的參與程度等證據材料進行綜合考量。

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招标人與投标人訂立的合同效力問題

“先定後招”情形下，招标人與中标人之間往往存在多份合同，各份合同的效力認定情況如下：

(一)中标前訂立的合同的效力

由本文前述分析可知，必須招标的工程建設項目，若中标人與招标人在未經招标的情況下即訂立了建設工程施工合同或形成了建設工程施工的事實合同關系，則其構成建設工程必須招标而未招标之情形，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》(以下簡稱“《建設工程司法解釋一》”)第一條第一款第三項之規定“建設工程必須進行招标而未招标或者中标無效的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定”，認定合同無效。

(二)中标後備案合同的效力

即使招标人與中标人經過招投标程序并最終完成了合同的簽訂及備案，但若存在招标人與投标人就投标價格、投标方案等實質性内容進行談判等先定後招之情形，仍得依據《招标投标法》第四十三條、第五十五條及上述《建設工程司法解釋一》第一條第一款第三項之規定，認定無效。

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工程價款結算

雖然“先定後招”情形下招标人與投标人訂立的建設工程施工合同均為無效合同，但相應建設工程已進入施工階段，或已完工并進入結算階段之情形。在該等情形下，承包人(中标人) 是否有權要求發包人(招标人)支付工程款成為了争議部分。

首先，确認承包人要求發包人支付工程價款的請求權基礎。

《中華人民共和國合同法》第五十八條規定，合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的财産，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋(二)(以下簡稱“《建設工程司法解釋二》”)第十一條規定，當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以确定，當事人請求參照最後簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。

《建設工程司法解釋一》第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持;第三條規定，建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格，(但)修複後的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修複費用的，應予支持。

在建設工程施工合同無效的情形下，雖然施工合同無效，但随着施工行為的進行，施工方已将其人力、财力、物力等物化入建築工程之中。這種情形下，對于發包人一方因該無效合同取得的财産(建築工程)，事實上不能返還，隻能折價補償。

其次，确認結算參考依據。

當事人就同一建設工程分别簽訂多份施工合同，且均被認定無效後，應當綜合締約時建築市場行情、利于當事人接受、訴訟經濟成本等因素，參照反映當事人真實意思并實際履行的合同進行工程價款的結算。若實際履行的合同難以确定，法院可依據當事人請求參照最後簽訂的合同進行結算。

最後，承包人要求發包人支付工程價款的前提是建設工程竣工驗收合格。

根據上述《建設工程司法解釋一》第二條之規定，在建設工程施工合同無效的情形下，若建設工程經竣工驗收合格，則承包人有權請求發包人支付工程價款;若建設工程經竣工驗收不合格，則承包人是否有權請求發包人支付工程價款則應視工程修複情況而定。即，承包人将建設工程修複至合格的，有權主張工程價款;反之，則無權主張。

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典型案例分析

青島某置業有限公司開發建設李滄區虎山路22号工程，就工程監理與山東某建設咨詢有限公司在2010年8月2日簽訂《建設工程委托監理合同》，約定由該建設咨詢有限公司對工程進行監理，雙方在合同中約定了工程總造價、監理費等監理服務工程地點、工程規模、合同的生效變更、監理報酬、質量标準、付款方式、監理人員等權利義務内容。

後雙方又在建設工程行政主管部門的監督下，就建設工程的監理進行了招投标，該建設咨詢有限公司中标，雙方于2010年10月21日簽訂《建設工程委托監理合同》并在建設行政部門進行了備案。2012年4月21日雙方再次簽訂《補充協議》，約定雙方之間監理業務履行2010年8月2日的《建設工程委托監理合同》。虎山路22号工程完工交付後，兩公司之間就監理費的支付産生糾紛。

青島中院審理認為，雙方在進行招投标之前已就監理服務工程地點、工程規模、合同的生效變更、監理報酬、質量标準、付款方式、監理人員等權利義務内容進行了詳細約定，屬于招投标法禁止的“先定後招”，雙方之間先後簽訂的合同均無效，應當按照雙方真實意思表示，即2010年8月2日簽訂《建設工程委托監理合同》結算監理費。

第二個是2020年中華人民共和國最高人民法院對中廈建設集團有限公司、新疆弘域房地産開發有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查案。

本案中，中廈公司在招投标之前已進場施工并從弘域公司處獲得了部分報酬，雙方就工程承包内容已達成了合意，此種明招暗定、先定後招的行為，違反了招投标強制性規定，故中标合同《建設工程施工合同》無效。《補充協議》改變《建設工程施工合同》的實質性内容，規避招投标制度，違反強制性規定，亦屬無效合同。

案涉工程經驗收合格後，因農民工上訪，烏魯木齊市米東區建設局、烏魯木齊市米東區人事勞動和社會保障局勞動保障監察大隊組織弘域公司、中廈公司就中廈公司提出的弘域公司拖欠工程款、拒收決算報告的問題和弘域公司反映的中廈公司拖欠材料款和民工工資等問題進行協調，形成了《會議紀要》，明确最終依據《建設工程施工合同》和工程決算确定工程款和民工工資的支付方案。随後，中廈公司向弘域公司出具《承諾書》，承諾嚴格履行《會議紀要》。據此，原判決認定雙方均認可按照《建設工程施工合同》結算，具有充分的事實依據。中廈公司主張按照雙方實際履行的《補充協議》結算，但未能提交證據證明雙方實際履行的是《補充協議》。《建設工程施工合同》既是備案的中标合同，又是雙方通過《會議紀要》一緻同意的結算依據，《會議紀要》和《承諾書》亦構成雙方最後達成的協議，原判決确定參照《建設工程施工合同》結算，認定事實和适用法律并無不當。中廈公司主張根據《補充協議》結算的理由不成立，不予支持。

關于工期延誤罰金。弘域公司依據《建設工程施工合同》約定主張工期延誤罰金，但該合同系無效合同，故該公司此項訴請不具有法律依據。

圖文來源：稼軒律師網、法制網、愛企查

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