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二審發回重審後可以抗訴嗎

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關于上訴發回重審案件，重審判決後确需改判加重刑罰的，應當通過何種程序進行，存在争議。有觀點認為原審法院對上訴發回重新審判的案件作出判決後，檢察院抗訴的，二審法院也不得改判加重被告人的刑罰。确需改判加重的，隻能在重審判決或者後續二審裁判生效後，通過再審抗訴啟動審判監督程序進行。筆者認為，這種觀點違反了刑訴法的相關規定，不當地限制了檢察機關的抗訴權。對上訴發回重審案件重審判決後确需改判(判重)的，既可以在重審判決或者後續二審裁判生效後通過再審抗訴啟動審判監督程序進行，也可以通過二審抗訴啟動二審程序進行。

通過二審抗訴改判加重刑罰是法律應有之義。刑訴法第226條第1款确立了上訴不加刑原則後，在第2款明确規定“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制”。也就是說，“上訴不加刑”僅指隻有被告人一方上訴的情況，如果檢察機關提出抗訴，二審法院不受上訴不加刑原則的限制，即可以加重被告人的刑罰。且刑訴法第226條第1款關于發回重審不得加重刑罰的規定，僅适用于重審一審程序，并不适用于檢察機關對重審判決提出二審抗訴啟動的二審程序。這樣，結合刑訴法第226條第2款的規定，無論檢察機關對最初一審判決提出的二審抗訴，還是對發回重審後重審判決提出的二審抗訴，二審法院都可以不受“上訴不加刑”的限制而加重被告人的刑罰。

通過二審抗訴改判加重刑罰是實現公正的需要。現代刑事訴訟理論認為，作為代表國家追訴的公權力與代表私人應訴的私權利之間存在天然的不對等，因而設置上訴這一救濟程序，賦予被告人上訴權(本質上屬于辯護權)。如果被告人因維護自身權益提出上訴而受到更為嚴厲的刑罰，将直接影響到上訴權的行使，可能使上訴程序形同虛設。為此，基于充分保障人權的目的，确立了上訴不加刑原則，這一原則實質上體現了懲罰犯罪與保障人權之間的平衡。但是，“上訴不加刑”原則并非絕對，法律規定了“上訴不加刑”的适用範圍，即隻有被告人上訴的情形下才能适用，并進一步規定檢察機關提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受“上訴不加刑”的限制。這樣，在确需改判加重刑罰的情況下，在上訴二審或者重審一審無法改判加重時，可以通過檢察機關提出抗訴予以解決，而檢察機關提出抗訴既可以在裁判生效後提出再審抗訴，也可以直接提出二審抗訴。

通過二審抗訴改判加重刑罰是抗訴權運行的應有結果之一。賦予檢察機關抗訴權，既是對實現實體公正的一種救濟，也是檢察機關履行法律監督職能的一種體現。根據刑訴法第228條的規定，對于重新審判後的判決，檢察機關可以依法提出抗訴。檢察機關提出抗訴，既可以是“抗輕”，也可以是“抗重”，而根據刑訴法第226條第2款的規定，“上訴不加刑”原則不能對抗檢察機關抗訴權的行使。由此，二審法院對檢察機關抗訴的案件，既可以判輕也可以判重。至于刑訴法在第226條第1款中和最高法司法解釋第327條增加關于發回重審不得加重刑罰的規定，僅适用于重審一審的情況，并不适用于檢察機關對重審判決提出二審抗訴的情況，這一點也為最高法關于适用刑訴法的解釋第328條所确認。

通過二審抗訴改判加重刑罰也符合訴訟效率的要求。刑訴法第226條第1款中對發回重審加重刑罰的限制，實質上是以重審程序的訴訟效率和裁判效力價值為代價，對“上訴不加刑”原則的強化落實，主要是為杜絕實踐中被告人上訴後，二審法院通過發回重審改判加重刑罰這一變相違背“上訴不加刑”原則的錯誤做法，已經充分體現了保障被告人上訴權的立法精神。在此之外，如果再耗費後續的“抗訴二審”的訴訟效率和裁判效力價值，進而再投入再審一審甚至再審二審的訴訟效率價值，才能最終實現對确需加重刑罰的案件的改判，訴訟程序成本難免過高，其必要性和正當性難以成立，這種遲來的公正實不足取。

綜上，筆者認為，上訴發回重審案件重審判決後，檢察機關提出二審抗訴的，二審法院不受“上訴不加刑”的限制，可以依法加重被告人的刑罰。(作者單位:最高人民檢察院公訴廳)

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