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「引語」 “對于公平正義的追求，不能無視代價”—— 波斯納

如果我說法律是在講究實際功利的，大家心中會産生多少疑問？如果我繼續說法律是其中一個原則是功利主義，大家心中又會産生多少不滿？如果會，就請大家帶着這份疑問和不滿，聽我聊一聊法律中的功利。

由于先秦時韓非子和墨子對于“功利”二字的闡述，直接将“功利”放在了“道義”的反面，所以，在中國的傳統語境中，“功利”是一個不折不扣的貶義詞。

但是我們今天所要做的第一件事是明确“功利”的定義。貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中寫道“如果人生的善與惡可以用一種數學方式來表達的話，那麼良好的立法就是引導人們獲得最大幸福和最小痛苦的藝術”。約翰·穆勒之後給“功利”進行定義：功利是一個人應當采取有利于最大多數人的最大幸福的行動。

是的，最大多數人的最大幸福，這才是功利。而在法律中的功利又會具體的體現在節約資源、提升效率、講究實際等具體的情況。

我以意大利為例舉兩個例子，大家可以感受一下。第一是民事案件從一審法院初審至最高法院終審，經濟合作組織國家平均需788日，意大利則需8年多。第二是2013年5月，意大利參議院制作了關于司法數據的工作報告指出：2011年，全國未決民事案件超過560萬件，刑事未決案件約330萬件。這就像醫院看病需要排隊，法院審案也需要排隊，如果有新的糾紛也隻能遠遠地排在後面。要知道，人們訴諸法律，是希望尋求到法律有效而及時的保護，而不是珊珊來遲甚至早已過時的保護。

我國的司法效率盡管已通過案件分流、結案率考評等手段來進行提高司法效率，但仍然存在着不少問題。第一是民事案件的周期比較長，一般的民事案件走完一審、二審程序一般要用到一年到一年半；第二，民事案件的程序較多，可能有一審、二審、重一審、重二審、再審等程序，如果是勞動案件還需要走一個勞動仲裁的程序；第三是，執行難的問題，當法院的判決下來之後隻是開啟一個新程序，如何有效的執行法院的判決也将考驗着大多數人的智慧與耐心。

我之前在由于汽車爆胎在高速邊等了一個多小時的拖車，在等拖車時我完全不會去思考什麼汽車輪胎構造的物理學原理，我隻希望可以找到千斤頂，然後順利換上備胎，順利将車開走。一樣的，不同的身份對待法律的态度是不一樣的，律師和法官關注的是法律功利性，而作為平常人所關注的也是法律如何解決現實生活中的問題。

理論隻是對行為結果的假定總結，理論是否有價值取決于是否能使行動成功，法律作為一種制度設計的假設也需要現實的檢驗。無論法律理論多麼高深，法律的實施都需要落實到現實的操作中，所以法律之中最重要的一層底色必定是功利主義。

在具體的生活中，我們所依賴的還是在功利指導下的法律規則，對于永遠處于具體的時空、知識和理性等限制條件下的人類來說，遵循規則或許就是最符合功利的選擇。這就是法律實證主義最根本的立場。

中國的先秦時期的哲學不關心自然問題，關心的是社會和人的問題，所以中國哲學存在一個隐藏的特點——實用主義，中國文化實際是真正意義上的實用主義文化。我國的法律也有很多實用主義、功利主義的影子。在秦末劉邦入鹹陽的時候所頒布的《約法三章》寫道：殺人者$，傷人者及盜抵罪。這簡短的一句話，就是法律功利主義簡潔有效的最佳體現。

再比如，在《中華人民共和國刑法》第六十七條規定，犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。年少時我也曾疑惑為何要對犯罪嫌疑人從輕處罰，但長大後才發現其實這條規定中平衡了三方的利益而産生多赢的局面：對于被告人而言，自首後可以獲取從輕、減輕、甚至免除處罰的處理；對于社會而言，減少了犯罪嫌疑人的主觀惡性，降低了社會的不穩定因素；對于司法機關而言，不需要再花費大量的人力物力抓捕、訊問犯罪嫌疑人，通過節約司法資源的方式達到破案的效果。這就是“自首”背後所隐含的功利的智慧。

再比如，由于對口供的過度重視，偵查機關在之前有對犯罪嫌疑人采取刑訊逼供的方式。其中有一個重要的原因就是希望通過口供可以彌補偵查技術上的不足，獲取其他證據。但法律在通過指紋識别、DNA識别、天網計劃等提升偵查技術之外，也通過制度的設計來争取獲取口供，2019年頒布的《關于适用認罪認罰從寬制度的指導意見》創建一種合作型刑事訴訟模式，就是類似于西方的訴辯交易。這也是出于節約司法資源，順利推進案件進展的考慮，這正是法律的功利的體現。

波斯納教授曾說過，對于公平正義的追求，不能無視代價。比如“生命”，大家總說“生命無價”，可是在法律上，生命需要切切實實的定價。比如在交通事故案件中，一個生命的所能獲得的賠償大概隻有100萬上下，比如在人壽保險的案件中，保險公司和投保人同樣需要預先為生命定價。所以“生命無價”充滿了道德性的意味，卻不具有實際操作上的内涵。

法律中的功利主義是通過對人性的洞察，對人性量體裁衣設計法律規則，以最有效的達到法律的目的。但更值得我們進一步思考的是雷·布裡格斯的一句話，“我們的理性所要求我們追尋的效用可能并非單一尺度的好處或者任何尺度的好處”，那在法律中我們究竟需要追求的是哪一種“好處”？你覺得法律中的功利主義究竟是利是弊？

參考書目：

1、《道德與立法原理導論》——邊沁

2、《論犯罪與刑罰》——貝卡利亞

3、《正義的成本》——熊秉元

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