來源：【檢察日報·正義網】

上海檢察機關通過制發檢察建議,從源頭引導網絡直播營銷主體、社會公衆等樹立知識産權保護意識,助力網絡經濟新業态健康發展

直播聚光燈下的罪與罰

圖①:檢察官出庭支持公訴

圖②:檢察官提審主播廖某

圖③:檢察官到某公司現場宣告送達檢察建議

“有沒有寶寶喜歡高貨、硬貨、挺貨?今年新品,純手工制作,喜歡的寶寶來!”2020年8月28日,“網紅”主播廖某正在數萬粉絲的圍觀中直播帶貨。然而前一秒還是熱鬧非凡、人聲鼎沸的網絡直播間,下一秒鏡頭裡卻突然出現了一群便衣警察的身影,直播戛然而止,隻留下滿屏錯愕和一片唏噓。

今年8月4日,最高人民檢察院發布的6件依法懲治破壞市場競争秩序犯罪典型案例中,就有這件上海檢察機關辦理的首例利用“網紅主播直播帶貨”形式對外銷售假冒注冊商标商品案。針對直播售假犯罪手法新、取證固證難的特點,檢察機關從線索發現移送到提前介入引導偵查,從确定法律适用到準确認定犯罪,實現了從“供貨”到“帶貨”的全鍊條打擊。同時,以依法能動履職延伸檢察職能,通過制發檢察建議等方式幫助企業建章立制,從源頭引導網絡直播營銷主體、社會公衆等樹立知識産權保護意識,助力網絡經濟新業态健康發展。

1.從一條線索鎖定售假“網紅”主播

“檢察官,我們發現網上有直播間在賣我們品牌的假冒服飾,對我們企業經營造成了影響。”2019年底,在大調研期間的一次走訪中,上海市虹口區檢察院接到轄區内一家知名服裝企業的求助,稱有“網紅”主播在直播間銷售假冒該企業品牌的服飾,單場直播銷量就達300餘萬元。了解情況後,虹口區檢察院經研判認為該行為可能構成侵犯知識産權犯罪,于2020年初将線索移送公安機關。

經初步偵查,公安機關鎖定“網紅”主播廖某,發現其在直播間不僅銷售假冒該企業品牌服飾,還銷售大量假冒香奈兒、迪奧、路易威登等十餘家奢侈品品牌服裝、飾品、手表等商品。經過數月缜密偵查,公安機關初步掌握了廖某的犯罪證據,于2020年8月28日在直播帶貨現場對其進行抓捕。

據了解,當日公安機關在杭州、紹興、深圳等地同步行動,查處8個售假窩點,抓捕主播團隊及供貨商家共計40餘人,當場繳獲假冒注冊商标的奢侈品箱包、飾品、服飾等3000多件商品。

時間回到2017年10月,彼時直播帶貨正火。廖某與某信息科技有限公司簽約,開始涉足直播帶貨行業,站在行業風口上,短短三年便積累了百萬粉絲,尤其是從2019年下半年開始,觀看量和粉絲量等數據都快速上漲。随着粉絲的積累,廖某也有了一個由6人組成、分工明确的團隊。

經查,案發前,廖某每次直播的觀看人數通常可達20萬人次以上,場均銷售額可達七位數。正因如此,她把流量和粉絲看得尤為重要,“粉絲要什麼貨,我就去幫他們找,哪個好賣我就去賣”。

為增加流量,進而獲取更高收益,廖某開始主動尋找可以提供假冒奢侈品商标貨品的商家,并在直播間進行銷售,假冒商品的種類也從服飾增加到了箱包、飾品。這當然是上不了台面的“交易”,于是廖某和直播團隊、供貨商家在直播展示商品的過程中,通過以代稱暗示品牌、用膠帶覆蓋商标逃避平台巡查、下播後删除回放等方式,來掩蓋售假的事實。

2.從“供貨”到“帶貨”全鍊條打擊

廖某的這些行為,無疑增加了司法機關的辦案難度。

“我們在前期線索研判時發現,與通過實體店、網店售假的傳統模式相比,直播帶貨的銷售模式具有即時性、帶貨和發貨分離等特點。”案件承辦人、虹口區檢察院副檢察長孔雁說,這給偵查取證、固證帶來挑戰。譬如,直播銷售具有即時性,一旦回放被删除,怎麼來證明主播賣過假貨?主播隻是為商家代賣商品,商品均是商家供貨發貨,如何認定主播在直播間展示的商品與商家銷售的貨品是同一種商品?主播的身份類似網店的“廣告商”,如何證明他們具有知假售假的故意?這是上海檢察機關辦理的第一起直播售假刑事案件,辦案過程中,檢察官遇到了很多棘手問題。

為解決這些難點問題,該院在公安機關立案後立即依法提前介入、引導偵查,在探索中明确該新類型案件在上下遊犯罪及客觀、主觀不同層面的取證方向和證據标準,确定了從“供貨”到“帶貨”的全鍊條打擊思路。

“根據網絡營銷行為的特點,用足用好電子證據,厘清網絡營銷參與各方的地位作用,從而準确認定涉罪主體和犯罪事實。”孔雁介紹,“針對‘帶貨’和‘供貨’環節,我們引導偵查機關對直播過程進行有針對性的錄屏、截屏。之後分别從直播平台、電商平台調取廖某的直播銷售數據和商家的店鋪銷售數據,并對二者進行對比,構建起‘帶貨’和‘供貨’間的關聯。”

孔雁告訴記者,這種對比是一個複雜的分析過程,由于點擊直播間的商品鍊接會直接跳轉到商家鍊接,檢察官确定了“從商家售假數據着手,篩選出直播帶貨售假數據”的思路。圍繞商家供述和銷售産品清單,首先确定商家到底銷售了多少假貨,再與主播的直播銷售數據進行比對,排除退貨退款、刷單等情況後最終篩選出主播在直播中銷售假冒上述侵權商品的數據,以此證明“代賣”模式中,廖某直播銷售的商品與商家實際發貨的商品是同一種假冒注冊商标的商品,并進一步明确了廖某通過直播銷售的侵權商品品牌和金額。

“‘買家’方面,買家的證人證言、購買記錄以及購買的商品實物、照片都足以證明商品确從廖某直播間購買,商家實際發貨的商品也都帶有假冒注冊商标。”另一名案件承辦人、虹口區檢察院第七檢察部檢察官牟莉說,“結合權利人提供的《商标注冊證》、涉案商品的鑒别意見等證據,可進一步印證廖某等人直播銷售的就是帶有假冒注冊商标的侵權商品。”

那麼,從主觀上又如何證明主播團隊具有銷售假冒注冊商标的商品的故意呢?檢察官發現,直播過程中雖然商标被膠帶遮蓋,但廖某總會用“香奶奶”“驢家”“迪家”等代指暗示商品品牌,并用“尾單貨”來混淆商品來源,并在展示商品時故意順勢露出商标,以此誤導消費者。

“這些欲蓋彌彰的行為,證明廖某等人明知自己銷售的是假冒侵權商品,且希望通過銷售假名牌來增加流量、提高銷量。”牟莉告訴記者。

另外,網絡直播售假往往涉及大量品牌,廖某在直播間售賣的假冒品牌産品銷售額是否都應當認定為其犯罪金額?對此,檢察機關秉持主客觀相一緻的原則,嚴格審查,精準打擊。

檢察機關發現,對于假冒某品牌注冊商标的商品,廖某在開播前已從供貨商處獲取了相關授權證明文件,之後才在直播間進行展示,相關發貨和售後均由供貨商提供,确實沒有充分證據證實廖某直播團隊主觀上明知銷售的是假冒該品牌注冊商标的商品,因此将相關商品的銷售金額從犯罪金額中剝離。

2021年3月26日,虹口區檢察院以涉嫌銷售假冒注冊商标的商品罪對廖某直播團隊6人向法院提起公訴。6月29日,上海市楊浦區法院以銷售假冒注冊商标的商品罪判處廖某有期徒刑三年四個月,并處罰金40萬元;判處廖某直播團隊其餘5名被告人有期徒刑三年二個月至二年不等的刑罰,各并處5萬元至5000元不等的罰金,部分被告人适用緩刑(關聯售假商家相關人員共計39人被以銷售假冒注冊商标的商品罪分别判處有期徒刑三年八個月至拘役五個月不等的刑罰)。

廖某直播團隊6人及供貨商家30餘人均被判處刑罰,實現了從“帶貨”到“供貨”的全鍊條打擊,這起“直播第一案”的成功辦理,也為今後同類案件的辦理提供了借鑒。

3.合作公司是否構成犯罪

在對主播團隊、供貨商進行犯罪打擊的同時,檢察官又将目光轉向廖某所簽約的某信息科技有限公司。作為簽約主播,公司為廖某配備相關人員組成直播團隊,進行直播帶貨。那麼,該公司是否涉嫌犯罪?

為查清事實,檢察官在引導偵查基礎上,适時開展自行補充偵查,調取了某信息科技有限公司與主播簽署的合作協議、與員工簽署的勞動合同、崗位職責、企業規章制度等公司文件,詢問公司高管人員和部門負責人,訊問廖某直播團隊成員,以進一步查明該公司與簽約主播之間的隸屬關系、合作模式及直播工作流程。

“我們發現,廖某雖與該信息科技有限公司系合作關系,且公司基于廖某的粉絲量和直播銷售量為其配備了直播團隊,但由于廖某是頭部主播,在直播選品方面擁有較大的自主選擇權,其具體直播行為無需向公司彙報,不受公司的支配和控制。”牟莉表示,他們經過調查後發現,作為直播團隊的核心人物,涉案假冒侵權商品均系廖某自行決定進行直播銷售,該公司并不涉及犯罪。

雖然該公司未直接參與犯罪,但其作為直播電商服務機構,疏于對簽約主播的監督和管理,一定程度上導緻了簽約主播銷售行為的失序失信,公司也因此案聲譽受損。

針對辦案中發現的直播電商企業存在的刑事合規風險,檢察機關在詳細了解公司規章制度和經營管理模式的基礎上,梳理出該公司的風險點,督促其及時進行整改。為此,該信息科技有限公司開展了重新制定與主播的合作協議、全員業務合規培訓、自查自糾、業務巡查等一系列整改,并着手探索業務轉型。

為幫助企業持續規範經營,充分激發創新發展活力,檢察機關進一步深入研究直播電商行業相關法律法規,研判行業高發頻發風險點,結合直播行業屬性、企業自身特點以及審查辦理案件情況,向該信息科技有限公司制發檢察建議,并現場宣告送達,督促、引導該公司健全相關機制,推動公司實現業務轉型。

“針對檢察建議内容,并結合前一階段開展的整改措施,我們繼續從公司架構、業務模式、人員管理和風險防控等方面優化主營業務,設計合規整改計劃,逐步推進落實。”目前,虹口區檢察院收到該公司的檢察建議回複函,該公司表示已将其主營業務從與主播合作的達人孵化模式,逐步轉型為與品牌合作的流量服務模式,避免了原有經營模式下因主播失信給公司帶來的法律風險。

4.護航新業态持續健康發展

直播帶貨作為新型電商營銷模式,在業态日趨成熟的同時,虛假宣傳、侵權售假等不正當競争行為逐漸顯現。

據悉,近年來,上海檢察機關受理的侵犯商标權類案件量持續增長,2021年增幅達19.6%。為維護網絡電商營銷的安全和秩序,該市檢察機關在深挖相關黑灰産業鍊條、對直播帶貨領域的侵犯知識産權犯罪進行全鍊條打擊的同時,還依托知識産權檢察職能集中統一履行,引導權利人維護合法權益,幫助企業規範經營活動,扶持知識産權經濟持續健康發展。

“感謝檢察機關有力打擊了假冒侵權犯罪。”聽說案件被提起訴訟,被侵權的某知名品牌公司代表專程來到檢察機關表達感謝。辦案過程中,虹口區檢察院積極落實權利人實質性參與訴訟制度,在受理案件後及時告知權利人享有的訴訟權利義務、通報案件進展,同時探索訴前調解,促成被告人向權利人賠償200餘萬元,有效彌補了權利人損失,獲得權利人的感謝與認可。

“在新業态發展過程中,市場經營者應當承擔起相應的審核義務,行業協會等自律組織在引導行業進步的同時,也應關注業内知識産權保護狀況。”上海市檢察院第四檢察部相關負責人告訴記者,“我們與市雙打辦、市場監管局等部門保持密切溝通,準确鎖定違法犯罪重點環節,有效截斷侵權利益鍊。”

案件辦結後,檢察機關的工作仍在繼續。檢察官發現,不論是主播還是商家,法律意識都非常淡薄,僅把銷量數據高低作為決定直播商品的最主要考量因素,從未意識到有些行為已經違法甚至構成犯罪。

為加強溯源治理、從源頭預防犯罪,該市檢察機關對辦案情況進行梳理分析,适時發布典型案例,同時在線上線下等多渠道開展法治宣傳,引導主播、直播平台、經紀公司、網店、消費者等直播經濟參與者增強知識産權保護意識,共同營造良好的網絡營銷環境。

調查取證、走訪公司、制發建議……辦案期間,檢察官在滬浙兩地來回奔波。“我們立足被告人、權利人、涉案人、社會公衆四個維度,在訴前、訴中、訴後三個階段能動履職,強化對知識産權的綜合司法保護。”孔雁表示,希望通過打擊、防範、監督、治理一體化的檢察履職,護航網絡經濟新業态的持續健康發展。

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