近期有不少人轉發的“最高院：農民工（班組）不屬于法律意義上的實際施工人，無權直接要求發包人支付勞務款”文章，引起了很多人的誤解，這些文章是從解讀（2019）最高法民申5594号民事裁定書的裁判要旨中得出以上結論，認為最高院一刀切的認定“農民工（班組）不屬于法律意義上的實際施工人”，事實真的是這樣嗎？

僅僅是因為農民工（班組）的社會身份而直接不認定為法律意義上的實際施工人，還是因為先認定農民工（班組）為雇傭勞務關系的勞務提供者，進而不認定為法律意義上的實際施工人？

【案例簡介】

彭雲瑞個人挂靠四海公司，以四海公司的名義承接明發公司發包的工程項目，後彭雲瑞以實際施工人的名義起訴要求明發公司承擔支付工程款的義務，江蘇省淮安市中級人民法院作出二審判決認定彭雲瑞為實際施工人，并判令發包人明發公司支付工程款給彭雲瑞。

樂殿平（班組）在福建起訴彭雲瑞、四海公司和明發公司，主張樂殿平（班組）為實際施工人，要求明發公司支付農民工工資，被福建省廈門市中級人民法院認定為樂殿平（班組）與彭雲瑞之間形成勞務法律關系，樂殿平與彭雲瑞之間并非建設工程施工合同關系，沒有認定樂殿平（班組）為實際施工人，樂殿平（班組）申訴至最高人民法院，最高人民法院作出（2019）最高法民申5594号民事裁定駁回了樂殿平的再審申請。

【裁判要旨】

根據《建工合同司法解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人隻在欠付工程價款範圍内對實際施工人承擔責任。”建設工程承包人與其雇傭的農民工（班組）之間系勞務法律關系，農民工（班組）作為受承包人雇傭從事施工勞務的人員，并非上述法律意義上的“實際施工人”，故其不具備适用前述司法解釋第二十六條規定的前提條件，農民工（班組）以該規定為由請求工程項目發包人在欠付工程款範圍内承擔償付責任缺乏事實基礎和法律依據。

【案例一】

《樂殿平、福建四海建設有限公司勞務合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（2019）最高法民申5594号。

裁定書本院認為“《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人隻在欠付工程價款範圍内對實際施工人承擔責任。”鑒于樂殿平與彭雲瑞之間系勞務法律關系，樂殿平（班組）作為受彭雲瑞雇傭從事泥水勞務的人員，并非前述法律意義上的實際施工人，二審判決認定本案不具備适用前述司法解釋第二十六條規定的前提條件，有相應的事實依據，不屬于法律适用錯誤。樂殿平以該規定為由請求案涉工程項目發包人淮安明發公司在欠付工程款範圍内承擔償付責任，缺乏相應的事實基礎和法律依據，二審判決未予支持，并無不當。”支持了福建省高級人民法院（2018）閩民終792号民事判決，支持的理由就是存在雇傭勞務關系。

【案例二】

《彭雲瑞與淮安明發房地産開發有限公司、福建四海建設有限公司建設工程施工合同糾紛一審民事判決書》（2018）蘇0891民初3092号。

本院認為：原告彭雲瑞與被告四海公司簽訂《淮安明發商業廣場A地塊一标段内部經營承包合同》、《淮安明發商業廣場A地塊二标段2#-18#樓工程内部經營承包合同》，經審查合同内容，結合各方庭審陳述及相關法院判決，本院認定，上述合同名為内部經營承包合同，其實質應為原告彭雲瑞借用被告四海公司資質進行工程承攬施工，雙方之間應系挂靠關系。在挂靠施工情形中，存在兩個不同性質、不同内容的法律關系，一為建設工程法律關系，一為挂靠法律關系，根據合同相對性原則，各方的權利義務關系應當根據相關合同分别處理。本案中，《明發淮安商業廣場A區工程施工補充協議》的合同主體應認定為是四海公司和明發公司，原告并未提供證據證明其與被告明發公司形成了事實上的建設工程施工合同關系，因此，原告雖系案涉工程的實際施工人，其亦無權突破合同相對性，直接向發包人明發公司主張建設工程合同權利。關于被告四海公司的權利義務，本院認為，被告四海公司作為被告明發公司的合同相對方，其享有向明發公司主張工程款的權利，但基于合同權利義務對等原則，作為并非完成實際施工的合同主體，其亦應承擔向作為實際施工人的原告支付工程款的義務。

一審判決被挂靠人四海公司向原告彭雲瑞支付工程款及利息，駁回了要求發包人支付欠付工程款的訴請。

【案例三】

《彭雲瑞、福建四海建設有限公司與淮安明發房地産開發有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》（2020）蘇08民終557号。

本院認為：一、彭雲瑞和四海公司就涉案工程之間系挂靠關系，彭雲瑞對外以四海公司名義從事經營活動，彭雲瑞系涉案工程實際施工人。二、應由明發公司向彭雲瑞支付工程款，理由如下：彭雲瑞借用四海公司資質與明發公司簽訂涉案施工合同，四海公司作為被借用資質方，欠缺與明發公司訂立施工合同的真實意思表示，四海公司和明發公司不存在實質性的法律關系。彭雲瑞作為涉案工程的實際施工人與明發公司在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實上的權利義務關系，彭雲瑞有權向明發公司主張工程款。

二審改判由發包人明發公司向實際施工人彭雲瑞支付工程款及利息。

【法律分析】

一、實際施工人的法律認定。

為了解決建設工程領域中發包人拖欠支付工程款進而導緻農民工無法及時拿到工資，避免導緻出現嚴重社會不穩定現象，最高法于2004年9月29日發布，于2005年1月1日施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》（以下簡稱“原司法解釋一”）創設了“實際施工人”這一概念，并賦予實際施工人可以突破合同相對性，向非合同關系的相對方主張權利。

建設工程施工合同法律關系中存在的合法主體有發包人、承包人、分包人，違法主體有違法發包人、轉包人、違法分包人、出借資質的被挂靠人、借用資質的挂靠人。

那麼在什麼情況下，相關主體會被認定為具備實際施工人的資格？一，相關的建設工程施工合同由于存在轉包、違法分包、挂靠或者無施工資質等情況而被認定為無效，才會有實際施工人的認定，如果說建設施工合同是合法有效的，那麼就隻有承包人或者分包人，此時就不能突破合同相對性，其隻能向合同的另一方主體主張合同權利；二，從字面意思可以理解，實際施工人就是實際從事施工活動的主體，這個主體可以是單位，也可以是個人，《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118号）（以下簡稱《認定查處辦法》第五條存在下列情形之一的，屬于違法發包：（一）建設單位将工程發包給個人的；（二）建設單位将工程發包給不具有相應資質或安全生産許可的施工單位的；。。。。。第七條存在下列情形之一的，屬于轉包：（一）施工單位将其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；第九條存在下列情形之一的，屬于違法分包：（一）施工單位将工程分包給個人的；（二）施工單位将工程分包給不具備相應資質或安全生産許可的單位的；第十一條存在下列情形之一的，屬于挂靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的。由《認定查處辦法》的這些規定可以看出，個人始終是可以成為最終的實際施工人，隻是由于個人不具備建築施工的資質要求，個人承接工程都是屬于違法行為，但是這不妨礙其成為實際施工人。三，無論中間環節倒了多少手，不論其簽署了什麼合同，隻要存在違法情形導緻合同無效，其中間環節的違法主體都不應當認定為實際施工人，而應當以最終實際從事施工活動的施工主體（單位或個人）認定為實際施工人，這才符合最高院通過司法解釋創設實際施工人這一主體的本意，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“新司法解釋一”）延續了這一司法精神。

二、三個案例的裁判要旨分析。

1.案例二的一審法院将中間的挂靠人彭雲瑞認定為實際施工人，但是又不認可彭雲瑞可以突破合同相對性向發包人明發公司追讨工程款。判決将建設工程合同關系與挂靠關系割裂開來，其認為即使認定存在挂靠關系，也不能據此認定挂靠人與發包人存在事實上的建設工程施工合同關系，但是既然認定了彭雲瑞是實際施工人，那請問他是什麼建設工程施工合同關系中的實際施工人呢？挂靠人不一定就是實際施工人，這個邏輯是正确的，但是實際施工人與發包人需要存在事實上的建設工程合同關系嗎？如果存在這樣的有效的建設工程合同關系，那還需要突破合同相對行嗎？很顯然，案例二的判決邏輯不能自洽。

2.案例三的二審維持了一審認定挂靠人彭雲瑞的實際施工人地位，很顯然發現了一審法院判決所存在的邏輯悖論，判決發包人明發公司支付實際施工人工程款。

3.案例一最高院的判決，則涉及到樂殿平及其班組與彭雲瑞之間的法律關系的認定，最高院支持福建省高級人民法院（2018）閩民終792号民事判決。支持的理由并非是因為樂殿平及其班組的農民工身份，而是認定樂殿平與彭雲瑞之間形成了勞務法律關系，沒有認定二者之間存在建設工程施工合同關系。故此，網上瘋傳的所謂“最高院：農民工（班組）不屬于法律意義上的實際施工人，無權直接要求發包人支付勞務款”的說法是不準确的，或者說是錯誤的。應當改為“如農民工（班組）被認定為是勞務法律關系中的勞務提供者，則不會被認定為建設工程的實際施工人”，這樣才符合（2018）閩民終792号判決和最高院裁定的裁判主旨！

最高院并沒有因為農民工（班組）的身份而一刀切的将農民工（班組）一概的認定為不屬于法律意義上的實際施工人，對于實際施工人的認定還是要在個案中，根據個案的法律事實來予以認定。

三、由這一系列判決和裁定所引發出的後續問題。

建設工程勞務分包合同禁止再分包行為，而通過這一系列的判決和裁定可以得出實踐中未來的操作路徑，如果想要規避這樣的規定，就可以通過簽署雇傭勞務合同的方式，來認定為雇傭勞務關系，從而避免由于再分包行為被認定為無效行為，也将實際施工人的地位牢牢地抓在自己的手中。

如果說彭雲瑞挂靠四海公司，但是他并沒有自己的管理人員及管理機構和施工隊伍，其即使與樂殿平簽署了名為“雇傭勞務協議”，所有的管理及施工工作都是樂殿平及其班組所完成，那麼彭雲瑞實際就是一個轉包人或者說是建設工程勞務分包合同的再分包行為人，而并非是實際施工人，真正的實際施工人就是樂殿平及其班組。此時認定彭雲瑞為實際施工人實際上是縱容了轉包行為或者勞務再分包行為的存在，而真正損害了真實的實際施工人。轉包人、違法分包人或者挂靠人隻要與實際施工人簽署一個所謂的雇傭勞務協議，約定支付勞務工資，這些中間環節的違法主體就搖身一變成了“實際施工人”，而真正的實際施工人卻得不到法律的保護。

筆者認為，隻有在單位被認定為實際施工人的情況下，其招募雇傭的農民工（班組）才可以一概的不認定為實際施工人。而在三個案例中（實際是一個建設工程糾紛），彭雲瑞作為個人被認定為實際施工人，他有用工主體資格嗎？雖然個人可以認定為實際施工人，但是這個認定必須是最終的真正的實際施工人，而不是中間環節的轉包或違法分包的個人。如果說彭雲瑞挂靠接下項目後，找許多的農民工班組來進行施工，那麼與轉包或者違法分包無異，若此，則樂殿平（班組）才是真正的實際施工人，法院在查明案件事實時，應當查明彭雲瑞是否具備實際施工人資格，應當要求彭雲瑞提供證據加以證明，不應草率的将彭雲瑞認定為“實際施工人”，從而避免導緻真正的實際施工人未被認定，而被中間環節的違法主體冒名頂替成為“實際施工人”。當然，如果彭雲瑞招募工程管理人員，設立項目管理機構對其招募的各施工班組和農民工進行施工管理并發放工資，則彭雲瑞可以認定為實際施工人。

尤其是建設工程領域普遍實行農民工實名制和農民工工資支付條例，均要求施工單位必須與所招募的農民工簽署勞動合同，如果都按照要求簽署勞動合同的話，自然連雇傭法律關系的法律空間都不存在了。

綜上，這個最高院的判例并沒有将農民工（班組）一刀切的排除在法律意義上的實際施工人範圍之外，反而給了我們一個重大的提示，如何來真正利用司法解釋關于實際施工人的規定保護農民工的合法權益，避免被中間環節的違法主體鑽了法律的空子。

作者：席緒軍律師/上海七方律師事務所

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