9月13日，湖北寶樹堂律師事務所依例召開大案總結讨論會。由該所謝喜華刑辯團隊辯護的鄭某等人合同詐騙一案，曆時四年，經省、市兩級法院三次庭審，湖北省高級人民法院終審維持了武漢市中級人民法院的一審無罪判決。

01 案件起因

2009年12月，被告人鄭某（女），經人介紹認識了想要收藏古玩的王某。鄭某正好持有一件“汝窯天青釉刻花鵝頸瓶，該瓶曾被央視《國寶檔案》欄目播出。王某在親自查驗該鵝頸瓶後，經雙方多次協商，鄭某以2000萬的價格将其所有的“汝窯天青釉刻花鵝頸瓶”賣給王某，并同時将《國寶檔案》欄目播出視頻及4位專家個人出具的鑒定證書交付給王某。王某分批次将錢款轉入鄭某指定賬戶。鄭某用所得資金購買房産若幹，至此雙方交易完成。

2013年，雙方因其它款項發生争議，被告人鄭某要求王某退還“寶瓶”，雙方經協商就退款還瓶再次達成協議，約定2013年10月王某退還當初原物真瓶，鄭某退還購瓶資金。但是王某在離購瓶時隔4年，未退還鵝頸瓶的情況下，于2013年12月向武漢市公安局報案，聲稱其購買的鵝頸瓶系赝品。武漢市公安局于2014年4月13日委托湖北省博物館對涉案鵝頸瓶進行鑒定。最後由湖北省出口文物鑒定組出具鑒定，結論為“青花釉刻花花瓶一件，為現代仿品”。鄭某母子及前夫三人遂一夜之間突遭羁押。

02 辯護過程

在接受嫌疑人家屬的委托後，該所第一時間安排律師介入，分别向偵查機關和檢察機關遞交了不構成犯罪法律意見書和不予批準逮捕申請書。鄭某和前夫郭某在羁押3個多月後被取保候審，其子郭某某在羁押37天後因檢察機關不予批捕，被武漢市公安局取保候審。

案件進入公訴環節後，通過閱卷及詢問嫌疑人，發現本案唯一做了有罪供述的犯罪嫌疑人郭某遭遇了刑訊逼供；辦案人所有對嫌疑人的訊問都沒有出示證件及告知身份；對同一涉案鵝頸瓶存在多份完全不同的鑒定；鑒定機構與受托機構不具有同一性；重大涉案物證鵝頸瓶沒有扣押查封；本案可能被判處無期徒刑以上刑罰，根據法律規定，應當全程錄音錄像。但控方無法提供錄音錄像。

在法庭審理階段，被告人鄭某與郭某于2018年再次被收監羁押。期間，兒媳與兒子離婚出走；房産因欠付房貸不能償還而被銀行查封拍賣；鄭某在看守所因氣急攻心多次急救，雙腳殘廢，并在法庭心髒病發送醫；一個家庭已經支離破碎！被告人一度認為，正義已經死亡！其失望與憤怒的情緒導緻我們的辯護工作異常艱難！但是我所刑辯團隊沒有氣餒，幾十次的談心會見，幾百個日夜的案卷梳理，給了被告人極大的心裡安慰與鼓勵。

庭審中

就涉案鵝頸瓶的來源問題

控方認為：涉案鵝頸瓶系被告人鄭某、郭某于1998年在廣西北海從文某處購買所得。相關證據有：被告人郭某部分有罪供述與證人張某的供述，且有證人趙某證實1998年郭某通過電話向其問卦鵝頸瓶真僞相佐證。

辯方認為，涉案鵝頸瓶系被告人祖傳所得。相關證據有：被告人鄭某其父遺囑證實其有器物遺傳給鄭某，鄭某之子的供述顯示其見過鄭某父親在北海的房子把玩涉案鵝頸瓶。鄭某之父的檔案顯示其身份特殊，其家族系國民黨高級官員，其因此深受迫害。為了保存相關文物，不得已對外隐瞞享有藏品的事。

對鵝頸瓶的同一性問題

控方認為：涉案鵝頸瓶從文某處購買，其間經瓶口修複、機器檢測、專家個人鑒定、《國寶檔案》播出、賣與被害人王某直至2014年4月公安機關委托鑒定系同一物。

辯方認為，交易曆經5年，且案發後司法機關一直不對涉案鵝頸瓶進行司法扣押，目前的瓶子與原物同一性存疑，現有證據不能證實北京東博機器檢測、湖北省文物出境鑒定組鑒定建材系2009年被告人鄭某賣與王某的瓶子。

2019年9月18日，公訴機關向法院提交新證據：2019年9月6日經湖北文物出境鑒定組鑒定人三位專家一同辨認，認為該瓶系2014年出具的鑒定意見書中認定的現代工藝青花刻花花瓶。

辯護人認為：該辨認程序亦存在瑕疵：三位鑒定人一同辨認，未獨立進行；辨認對象為一個瓶子，違反了混合辨認規則；同時，鄭某、郭某當庭辯稱無法辨認出公安機關于2019年9月6日從王某處提取照片中的鵝頸瓶是否系2009年其交付王某的瓶子。

對犯罪嫌疑人主觀上是否有詐騙之故意

控方認為：被告人鄭某、郭某構成詐騙罪。辯方認為，被告人鄭某、郭某不具有詐騙罪的主觀故意，不構成詐騙罪。控辯雙方重點圍繞被告人鄭某、郭某是否虛構鵝頸瓶祖傳來源、隐瞞河南傳義“與宋汝窯數據有差距”的檢測結論展開激烈辯論。

辯護人認為，現有證據無法證實鄭某、郭某虛構涉案鵝頸瓶來源，即使虛構來源也隻是一種民事欺詐行為；對于被告人隐瞞河南傳義檢測結論的行為，辯護人認為古玩交易中賣方即本案被告人所涉古玩信息的單純不告知不能視為詐騙罪中的欺騙行為，其原因在于古玩作為特殊商品，不同于日常消費領域等普通商品，購買者應科于更高的注意義務。鄭某向王某出示的四位專家個人鑒定意見，其中趙某原系河南省文物考古研究院副研究館員并參與汝窯遺址挖掘，葉某、朱某、餘某系古陶瓷領域研究人員；該瓶系趙某推薦在《國寶檔案》播出；被害人王某亦陳述“張某從事術數的大師，他說這個瓶子是極品，我才相信。”故王某2000萬元購買該瓶，其考量、權衡并形成鑒别能力決定購買的依據，除鄭某在瓶上所附祖傳的說辭外，還基于專家個人鑒定意見、對張某的個人信賴、《國寶檔案》的播出效應以及物證涉案鵝頸瓶本身等信息。同時，因公安機關委托鑒定程序存在瑕疵，涉案鵝頸瓶真僞存疑，現有證據不能證實被害人王某對該瓶真僞等重要信息陷入認識錯誤，以及該認識錯誤單純系由被告人鄭某虛構涉案鵝頸瓶來源這一先行行為引起。

另證實被告人鄭某、郭某具有詐騙罪主觀故意的證據不足。

1、即使按公訴機關所指控，1998年，被告人鄭某、郭某以成交價40萬元當場支付定金約4萬元購買文某所稱的“宋代鵝頸瓶”，後陸續支付十幾萬元，該瓶售出後其又向文某打款幾百萬支付尾款，故上述行為也可證實被告人于1998年購買該瓶時應是主觀相信其系汝窯真品。

2、2006年河南傳義及其檢測結論與趙青雲等專家個人鑒定意見沖突時，現有證據不能證實二被告人主觀明知所售鵝頸瓶系赝品。一方面，河南傳義檢測結論該瓶“與宋汝窯數據有差距”；另一方面，在鄭某及河南傳義明确告知趙某檢測結論的情況下，其仍出具“該瓶系汝窯之精品”的個人鑒定意見，并得到葉某等三位文博領域研究人員的支持，故上述三種判斷客觀使得涉案鵝頸瓶的走向處于真僞不明的狀态。那麼，立足于2006年被告人行為時，機器檢測結論與專家個人鑒定意見發生沖突時，哪種效力優先，依據普通民衆認知，被告人是否應當主觀明知機器檢測結論效力高于專家個人鑒定意見，進而明知涉案鵝頸瓶系赝品存疑。通過現有證據分析：第一、河南傳義機器檢測結論“與宋汝窯數據有差距”，系客觀叙述，未直接認定“現代仿品”。第二、關于機器檢測結論與專家個人鑒定意見沖突時的效力問題，公訴機關未提交明确的法律規定或文博專家意見。第三、本案河南傳義機器檢測、趙某等出具的個人鑒定意見時間為2006年，證人文某、葉某、趙某等人證言及情況說明取證時間為2017年，文某證言“在古董交易中心，多年前主要是憑借人的眼力看，這幾年科學儀器比較盛行。”趙某證言“當時河南省機器檢測瓷器的機構隻有河南傳義這一家。”機器檢測從無到有及在行業内普及運用有其自身發展過程，證人證言對2017年機器檢測的行業認知難以評判證實2006年機器檢測的行業狀況。第四、證人證言、公安機關出具的情況說明中，使用“專家通常不會”“不會輕易出具”“認為是赝品的可能性非常大”的表述，系傾向性或蓋然性判斷，非絕對。第五、趙某證言證實，2005年鄭某從廣州到鄭州找其本意是相信其個人權威，請其做個人鑒定，隻是先應趙某要求做了機器檢測。故立足于2006年被告人行為時進行評判，依據普通民衆認知，現有證據不能證實當機器檢測與個人鑒定意見沖突時被告人鄭某、郭某應主觀明知機器檢測結論效力優先，進而明知所售古玩系赝品，故被告人出售涉案鵝頸瓶的行為有别于知假買假、制假賣假等嚴重超出社會相當性的違法行為。

3、協議及回購協議、被害人王某陳述、被告人供述證實：被告人鄭某與被害人王某于2009年12月簽訂涉案鵝頸瓶購買協議，于2013年9月簽訂鵝頸瓶回購協議，回購協議明确了标的物的履行方式、期限及違約責任，但未實際履行。

03 法院判決

武漢市中級法院經曆三次庭審後認為：2014年湖北文物出境鑒定組鑒定檢材是否系2009年鄭某交付王某的瓶子，其同一性認定存在瑕疵。2014年公安機關委托湖北省文物出境鑒定組鑒定的送檢程序存在瑕疵：送檢過程公安機關未制作提取筆錄，不能說明提取物品、人員、時間、地點及見證人，送檢檢材來源不明；提取後如何保管、送檢，未采取錄音錄像等證據固定；送檢前檢材未經被告人鄭某、郭某辨認。涉案鵝頸瓶作為特定物，不僅是物證本身，也是做出鑒定的證據基礎，本案審理期間針對該問題本院向公訴機關送達了補充調查函，要求公訴機關對被害人王某處涉案鵝頸瓶及時扣押，并在扣押時注意該瓶的封存狀況；重新鑒定，并做好鑒定前被告人、關鍵證人的辨認工作，但均未得到落實。公訴機關雖進行一定證據補強，涉案鵝頸瓶同一性仍存在瑕疵。

本案涉及古玩交易這一特殊行業，該行業不同于生活消費領域系涉及風險的投機領域，遵循風險與利益對等分配的市場法則，故對古玩交易中的購買者應較之于一般商品的購買者于更高的注意義務。本案中，一方面，被告人鄭某、郭某在虛構涉案鵝頸瓶來源的欺詐行為，另一方面，被害人王某識别該瓶真僞并決定購買存在一定的客觀依據；在現有證據對被告人詐騙主觀故意證明不充分的情況下，被告人鄭某、郭某的行為不構成詐騙罪。被告人鄭某、郭某及其辯護人提出的被告人不構成詐騙罪的辯解及辯護意見成立，本院予以采納；鄭某、郭某及其辯護人提出涉案鵝頸瓶同一性存疑、鑒定結論不予采信的辯解及辯護意見，本院予以客觀評判；鄭某、郭某辯稱涉案鵝頸瓶系鄭某家中祖傳，其辯護人提出該瓶來源存疑及其他辯護意見不成立，本院不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第（三）項、最高人民法院《關于适用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋》第二百四十一條第（四）項的規定，判決如下：

一、被告人鄭某無罪；

二、被告人郭某無罪。

一審宣判後，武漢市人民檢察院提起抗訴；被告人對一審判決中鵝頸瓶的來源認定不服，向省高院提起上訴。

在二審審理過程中，湖北省人民檢察院撤回抗訴；被告人撤回上訴，湖北省高級人民法院作出一審無罪判決生效的裁定。

判決生效後，鄭某坐着輪椅在郭某的陪同下給武漢市中級人民法院及合議庭張靜法官送去了“浩然正氣，秉公執法”，“鐵肩擔道義，俠骨展柔情”的錦旗。

04 讨論案情

案件承辦律師李雪、王繼銘向大家分享了辯護經驗，一緻認為武漢市中級人民法院法官在該案審理過程中程序嚴謹，把控有度，充分體現了以庭審為中心的審判制度，讓普通百姓感受到了公平正義！謝喜華主任結合該案講解了合同欺詐跟合同詐騙的區别。

（1）性質不同

合同詐騙既違反《刑法》又違反《民法通則》，是刑事犯罪附帶民事違法的行為，其侵犯的客體是市場管理秩序和公私财産所有權，将受到刑事法律和民事法律的雙重處罰;經濟合同糾紛則是單純民事違法行為，侵犯的是債權，僅受控于民事法律。

（2）從動機目的上區别

可以從以下幾個方面考察：1、行為人從簽訂合同時起就具有騙取的動機和目的。2、開始并無明顯的騙取故意，本身也非完全沒有履行能力，但合同簽訂後，抱着能履行則履行，履行不了就拉倒的放任心理，不做積極努力，緻使對方遭受嚴重損失，而将較大數額财物歸自己一方非法所有或占有。3、在簽訂合同時行為人并無詐騙故意，但在履行合同的過程中，或因履行困難，或因其他方面的動機，行為人的主觀意念發生了變化，想無償地非法占有或所有簽約對方的财物或其它标的。4、行為人在與對方簽訂合同時，内心處于一種不确定的狀态，對于是否履行義務，是否非法所有或占有他人财物，内心還沒有确定的意念，或者對自己最終無履行約能力還沒有明确的認識，主要是指行為人實際上并非完全沒有履行合同的能力。

（3）從履約能力和履約行為上區别

衡量是合同糾紛還是合同詐騙，除從行為人的動機和目的上區别外，行為人有無履行合同的實際能力或擔保，簽約後有無履約行為如何，是另一關鍵因素。判斷行為人有無履行合同意願的主要客觀根據是行為人有無履行合同的能力。

（4）從具體情節、後果上區别

正确認定是否利用合同進行詐騙，不僅要從行為人的動機目的、履約能力和履約行為方面考察，還要從具體情節、後果上進行對比分析上，這些也是不可忽視的重要因素。

最後，湖北寶樹堂律師事務所黨支部書記、主任謝喜華要求全所律師：專業辦案、務實辦案，不搞新聞炒作、不搞信訪幹擾！既要維護穩定的大局，也要維護司法的公正！

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