工程轉包糾紛?□ 刑法光圈□ 周光權 （清華大學法學院教授），接下來我們就來聊聊關于工程轉包糾紛?以下内容大家不妨參考一二希望能幫到您!

工程轉包糾紛

□ 刑法光圈

□ 周光權 （清華大學法學院教授）

在工程建設領域，承接工程的人和實際施工的人不一緻的情形并不鮮見，由此導緻因挂靠、轉包所形成的各種糾紛頻繁出現。

在民事審判中，為确定主體的民事權利及應承擔的義務，對于挂靠和轉包盡可能作出明确區分，大緻從實際施工者（挂靠人）有無參與投标、合同訂立等活動加以判斷。在挂靠的場合，挂靠者（實際施工人）借用其他企業的資質承包工程，其通常還會參與投标、合同訂立等事務，甚至直接以被挂靠人的名義出現。轉包，則是指建築企業承接工程後将其再發包給實際施工人，後者一般不參與招投标活動及訂立承包合同等過程。

從刑事領域看，無論是轉包還是挂靠，其實質大緻相同，即承包單位将其承接的工程“暗中”給他人施工（因此，在刑事上區分清楚挂靠或轉包的意義極其有限）。在刑法上成為問題的是，因無資質而挂靠大型建築公司或者接受轉包的工程後，由于大量資金要從名義上的總承包人那裡支出，實際施工人在與總承包人的合作過程中，有時會發生利益分配、資金結算、施工責任分擔等方面的糾紛，實際施工人從總承包人那裡取得相關款項，或者不規範使用工程項目資金的某些行為，就有可能被指控為職務侵占罪或挪用資金罪。因此，厘清工程挂靠、轉包過程中的民事糾紛與财産犯罪的界限，具有現實意義。

例1，行為人甲與A工程公司簽訂《工程目标管理責任書》，約定A工程公司将其中标的工程項目交由甲具體施工，甲借用A工程公司的建築資質承包該工程項目。A工程公司作為項目總承包方，按照工程造價款的2％收取項目管理費，其他所有相關費用均由甲自行承擔。《工程目标管理責任書》第四條“财務管理要求”部分進一步約定，A工程公司在收到發包方的付款後，按目标責任書規定扣除管理費，并代扣代繳稅費及各種預留、預扣資金後，餘款轉入甲的指定賬戶。在具體施工過程中，甲以虛構的“農民工工資保證金借款利息”等名義從A工程公司取走資金200萬元。項目實施後期，A工程公司與甲發生糾紛，甲由此被控職務侵占罪。

例2，行為人乙從B建設集團轉包某建設項目，雙方訂立的《内部承包協議》約定B建設集團與乙之間形成勞動關系，并收取工程總造價4％的管理費；在項目工程竣工結算完畢之前，建設方提供的資金、材料、本項目工程的全部财産及全部資料均屬于B建設集團所有，乙無權分配。後乙在對該項目實際施工過程中，将建設方支付給B建設集團的工程款中的300萬元歸個人使用。乙被指控犯有挪用資金罪。

上述案例所提出的問題：一是能否将挂靠、轉包中的實際施工人認定為A工程公司、B建設集團等總承包方的工作人員；二是能否認定實際施工人虛報冒領的行為給總承包方造成了财産損失。如果上述兩點都能夠得到肯定，作為實際施工人的甲、乙就有可能成立職務侵占罪或挪用資金罪。但是，結合現行法律及有關的法理，對這兩點都應該得出否定結論。

一方面，職務侵占罪或挪用資金罪的主體都是“公司、企業或者其他單位的工作人員”。甲、乙顯然不符合相應财産犯罪的主體要件。

就例1的挂靠關系而言，甲與A工程公司簽訂的《工程目标管理責任書》約定，A工程公司将投标所得的工程項目全部交由甲具體施工，名義上A工程公司與甲之間存在委托建設關系，A工程公司對甲有很大程度的制約和管理，似乎能夠得出甲實質上屬于A工程公司工作人員的結論。但是，該《工程目标管理責任書》本身在民事法律上就是無效的。我國相關建築領域的法律法規對于施工資質有嚴格要求。民法典第七百九十一條第3款規定，禁止承包人将工程分包給不具備相應資質條件的單位。建築法（2019年修訂）第二十九條規定，建築工程總承包單位可以将承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，禁止總承包單位将工程分包給不具備相應資質條件的單位。因此，沒有相應建築資質的主體借用有資質的建築施工企業名義簽訂的一系列合同均“違反法律、行政法規的強制性規定”，為無效合同。甲與A工程公司之間的一系列約定自然就不具備法律效力。在事實上甲僅為挂靠者，不屬于A工程公司的工作人員，其與A工程公司的相關約定也無效的前提下，認定甲是職務侵占罪的主體，勢必會否定相關民事法律的效力，進而違反法秩序統一性原理。

就例2的轉包關系而言，其問題與挂靠的情形實質上相同。民法典第七百九十一條第3款規定，建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。第八百零六條第1款規定，承包人将建設工程轉包、違法分包的，發包人可以解除合同。B建設集團為規避風險，與乙簽訂虛假的勞動合同，把應由其承建的工程轉包給乙施工，該《内部承包協議》自然就是無效的，其隻不過是為了繞開法律關于建設施工合同禁止轉包的禁止性規定；且B建設集團事實上從來沒有給乙發放勞動報酬，雙方從未建立實質的勞動關系，因此，乙也不符合挪用資金罪的主體要件。

另一方面，上述兩個案例中的所謂被害單位A工程公司、B建設集團均沒有财産損失，行為人以虛構的名義報賬或領款，并沒有造成相應财産犯罪的危害後果。從當事人之間的約定看，A工程公司、B建設集團作為項目總承包方，均隻是按照工程總決算的一定比例收取項目管理費，其他所有相關費用均由甲、乙自行承擔。無論是A工程公司還是B建設集團，對于發包方支付的預付款、工程款等，都應當在扣除其項目管理費等費用後支付給實際施工人，預付款和工程款本身并非總承包方的财産。即使發包方支付的預付款、工程款等要先轉入總承包方賬戶，這也隻是形式上的“走賬”問題，總承包方對這些财物沒有占有意思，不能類推适用刑法第九十一條第2款的規定将這些款項解釋為總承包方的财産。因此，甲、乙并不成立以A工程公司、B建設集團為被害人的職務侵占罪或挪用資金罪。

由此看來，在工程轉包、挂靠的場合，總承包人與轉包人、挂靠者之間的糾紛，還是應當在民事領域予以解決，不宜輕易認定實際施工人構成财産犯罪。

（“刑民（行）關系與犯罪認定”之十三詳見于《法治日報》2021年7月21日9版）

來源： 法治日報——法制網

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