一、案例索引

1、廣東高院《中國水利水電第八工程局有限公司、江西贛基集團工程有限公司等建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》，案号（2019）粵民終2432号，審判長林振華，裁判日期二〇二一年五月二十六日。

2、最高院《中國水利水電第八工程局有限公司、江西贛基集團工程有限公司等建設工程施工合同糾紛民事申請再審審查民事裁定書》，案号（2021）最高法民申6087号，審判長于明，裁判日期二〇二一年十一月十九日。案例發布日期二〇二二年一月二十五日

二、案情簡介

BT發包方：道管處（BT回購方）

BT承包方：中水八局和順洋公司及案外人組成聯合體，設立項目公司耀龍公司

實際施工人：贛基公司、賀超群

2012年12月6日，賀超群借用贛基公司名義與順洋公司簽訂《道路工程專業分包合同》，約定：順洋公司将涉案工程專業分包給贛基公司施工；順洋公司對贛基公司實行竣工決算下浮方式結算；合同内容包括涉案工程施工圖範圍内的道路、排水、橋涵、綠化等所有項目的施工、竣工資料整編和工程移交；合同價為順洋公司與業主的最終結算價下浮32%，即合同價﹦聯合體與業主的最終結算價×68%，贛基公司承擔其結算總價的相應稅費。

根據本案查明的事實，涉案工程均已經竣工驗收并實際交付、通車使用，且根據佛山市南海區财政局的委托，涉案工程中3号路工程的最終審定結算金額為43099868元，4、5号路工程的最終審定結算金額為120896468.10元，涉案工程總造價合計為163996336.10元。

一審佛山中院根據業主最終結算價下浮32%的約定，認定贛基公司、賀超群案涉工程造價為111517508.55元[163996336.10元×（1-32%）=111517508.55元]

二審廣東高院認定贛基公司、賀超群案涉工程造價為152516592.57元[163996336.10×（1-7%）]

中水八局不服廣東高院二審判決向最高院申請再審稱， 二審判決酌定按照工程總造價下浮7%确定贛基公司、賀超群應得的工程價款數額，缺乏事實及法律依據。二審法院既未對下浮32%是否公平的問題進行調查，也未聘請專業機構進行評估。二審判決違背了契約精神和合同相對性原則，是錯用和濫用自由裁量權，嚴重損害了中水八局的合法權益。

争議的焦點：案涉工程造價是否應當按合同下浮32%？

三、裁判摘要

（一）廣東高院

首先，關于涉案合同的效力。一審判決第一項确定涉案《道路工程專業分包合同》及《南海區紅沙高新産業基地配套道路3、4、5号路工程承包合同分包合同》無效，各方當事人對此均無異議。

其次，雖然《道路工程專業分包合同》中約定，按下浮32%結算涉案工程價款，但贛基公司、賀超群及作為業主方的道管處在二審期間一緻确認涉案工程的利潤率不高于7%，若按下浮32%結算涉案工程價款，将導緻順洋公司、中水八局、耀龍公司與贛基公司、賀超群之間的權益嚴重失衡，有悖公平原則。因此，應根據雙方的過錯程度并綜合本案案情，對下浮32%結算涉案工程價款的約定予以調整。本案中，順洋公司代表聯合體與xx公司簽訂的協議中明确約定，嚴禁将涉案工程轉包和違法分包，在此情況下，順洋公司、中水八局為獲取不當利潤，仍将涉案工程轉包給贛基公司、賀超群，主觀上存在明顯過錯，而贛基公司、賀超群為達到承接涉案工程的目的，故意降低工程價款，亦有一定過錯。本院酌定按涉案工程總造價下浮7%确定贛基公司、賀超群應得的工程價款。

（二）最高院

根據本院關于建設工程施工合同司法解釋的相關規定，建設工程施工合同被确認無效後，可參照合同約定的結算方式計付工程價款。本案中，當事人約定以政府職能部門核定造價為基礎下浮32%結算工程價款，但據順洋公司與贛基公司、賀超群之間另案民事判決的記載，順洋公司系以借款的方式向贛基公司、賀超群預付工程款并按月計收利息，且雙方還約定贛基公司、賀超群需承擔相應的稅費，故經綜合衡量各方當事人的權益以及導緻案涉建設工程施工合同無效的過錯程度等因素，二審判決在保留發包人總造價7%合理利潤的基礎上，酌情确定發包人應按雙方均認可的結算造價下浮7%向贛基公司、賀超群支付案涉工程價款，系裁量權的合理行使，處理結果相對公平。

四、啟示與總結

本案一審佛山中院是按照合同約定下浮32%确定案涉工程造價，二審廣東高院酌定為7%，最高院予以尊重，認為系裁量權的合理行使，處理結果相對公平，其背後的法理就是公平原則。如果本案一審是基層法院，二審是佛山中院的話，其結果極有可能是按照合同約定下浮32%，因為地方中院和基層法院比較謹慎。在價值判斷來講，一方面是契約精神，一方面建設工程質量關乎公衆利益，如果一個工程有32%的錢沒有用到工程上，工程質量難以保證，勢必偷工減料，損害公共利益。值得注意的是二審當中贛基公司、賀超群及作為業主方的道管處在二審期間一緻确認涉案工程的利潤率不高于7%，這是二審廣東高院調整為7%的關鍵之處和依據所在。

根據最高院二巡法官會議精神（2020年第7次），在轉包、違法分包或挂靠的情形下，其合同約定的“管理費”如何處理問題時指出，“管理費”名稱和形式并不相同，有“總包管理費”、“分包管理費”、“項目管理費”，也可能并不采用“管理費”這一名稱，而是約定工程造價下浮一定比例支付，甚至還有可能多種形式混用的。本案下浮32%就是收取管理費的方式之一。轉包方應當收取多少管理費，應當看其實際投入多少工程中去進而獲得相應對價，即“實際參與說”。紀要這本書中還特别強調，如果轉包方所從事的管理活動與其按照合同約定收取的“管理費”并不匹配的，仍有必要參照進行調整，調整時參照建築行業管理費費率的規定，綜合考慮當事人的約定，轉包方實際付出費用和勞動量大小、具體施工的工程情境因素。本案參照行業利潤不超過7%進行調整。

上述最高院二巡法官會議精神，代表最高院的态度，從最高院自己判例得到佐證，從2014年至2019年共有18個判例。這種審判趨勢和價值取向是要倒逼改革、規範建築市場秩序。目前已有很多總包單位已經摒棄了下浮率的合同模式，采用固定單價或固定總價方式來規避取點收費的風險了。

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