一、問題的提出

在建築法出台之前，1996年6月4日，為了規範建築工程承包市場，建設部、國家計委、财政部發布了《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，明确提出了任何建設單位必須禁止以要求施工單位帶資承包工程作為招投标的條件，施工單位也不得以帶資承包工程作為競争手段招攬工程。1997年11月1日頒布的建築法沒有明确墊資承包工程問題，該法第17條規定了禁止不正當競争的幾項内容。1998年10月30日，山東省高級人民法院《關于審理建築工程承包合同糾紛案件若幹問題的意見》第27條規定:“1996年6月4日建設部、國家計委、财政部發出《關于嚴禁帶資承包工程和墊資施工的通知》以後，建築工程承包合同的雙方當事人在合同中約定帶資承包工程或墊資施工的，該約定條款應認定無效。”2000年7月28日，廣東省高級人民法院發布的《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規定》第16條規定:“建設工程合同中帶資、墊資和承包工程的條款應确認無效，對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發包人應支付該款相應的利息。

但是，2000年10月10日，最高人民法院《關于雲南省昆明官房建築經營公司與昆明柏聯房地産開發有限公司建築工程承包合同糾紛一案的複函》(以下簡稱《複函》)明确指出:“人民法院在審理民事、經濟糾紛案件時，應當以法律和行政法規為依據。建設部、國家計委、财政部《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，不屬于行政法規，也不是部門規章。從該通知内容看，主要以行政管理手段對建築工程合同當事人帶資承包進行限制，并給予行政處罰，而對于當事人之間的債權債務關系，仍應按照合同承擔責任。因此，不應以當事人約定了帶資承包條款，違反法律和行政法規的規定為由，而認定合同無效。

2004年10月25日，最高人民法院發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第6條第1款規定:“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持。但是約定的利息計算标準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。”在公布之際，最高人民法院有關領導就該司法解釋的有關問題接受記者采訪，當記者問道，根據該解釋第6條規定，可否認為墊資是合法的?這是否與以往法院對墊資條款無效的處理原則相矛盾?該解釋認定墊資有效是出于什麼考慮?最高人民法院認為，“對于是否應當認定墊資條款無效，确有不同認識。”其從三個方面回答了記者的問題，“一是考慮建築市場墊資比較普遍，不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權益。二是我國已加入WTO，建築市場是開放的，國際市場是允許墊資的，如果我們認定墊資一律無效，違反國際慣例。三是根據合同法第52條規定，必須是違反法律、行政法規的強制性規定，才能認定合同無效。但是，從法律法規的層次看，《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規，至多歸部頒規章，不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據。”

根據以上内容，《複函》明确了“不應以當事人約定了帶資承包條款，違反法律和行政法規的規定為由，而認定合同無效”。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第6條也沒有明确認定帶資承包條款無效，所以才有記者提問，在答複記者提問中明确了不應認定帯資承包條款無效。因此，筆者認為，對于墊資條款問題，建築法、最高人民法院的司法解釋并沒有作出明确的認定，這對已往人民法院審理該類案件認定無效是一個新的轉折，也會對今後人民法院軍理建設工程施工合同類案件中的墊資條款難點問題帶來法律适用上的困難。從我國現行立法的規定以及對我國建築市場的影響力看，有必要對建築施工合同中的墊資條款的效力問題作進一步探讨和研究。

二、要厘清的一個問題:是墊資條款無效?還是簽訂有墊資條款的建設合同無效

論及合同效力，是合同的法律拘東力，是合同當事人達成的合意在法律規範下的強制力。建設工程合同作為承攬合同的一種，是諾成性、雙務性、有償性、要式的合同，比其他合同更具有獨特的主體嚴格性、合同标的的特殊性國家監管的嚴格性和合同計劃的程序性。認定建設工程合同的效力應以國家頻布的法律法規為尺度，合法性是認定合同效力的基本标準。

本文主要涉及建設工程合同無效問題，根據合同無效的成因不同，可以分為合同部分無效和全部無效。

1、關于建設工程合同全部無效。合同法第52條規定了五種合同無效的法定情形，其中第(五)項規定，違反法律、行政法規的強制性規定。該項規定的法律是指全國人大及其常委會頒布的法律；行政法規是指國務院頌布的規章、條例、命令等行政法規。該項中的“強制性規定”是強制性法律規範的别稱，是對應于任意性規範的；而強制性規範又分為義務性規範和禁止性規範，義務性規範以人們必須履行一定的義務為前提，而禁止性規範是禁止人們從事某種行為。因此，合同違反義務性規範和禁止性規範均構成合同無效。這類合同以違反法律規定為條件，應歸為違法合同類。實際上本文研讨的建設工程墊資合同條款即應歸為違法合同類。這類合同的無效性比合同法第52條規定的其他四項無效的法定情形更容易認定，隻要證明合同條款或者合同内容違反法律法規的強制性規定即可，并不考慮簽訂合同當事人是故意、過失還是其他違法情形。為此，最高人民法院為了給認定違法合同的無效性提供依據，在《關于适用(中華人民共和國合同法)若幹問題的解釋(一)》第4條中規定:“合同法實施以後，人民法院确認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。

2.關于建設工程合同部分條款無效。這要從建設工程的特性和是否具有可分性作出認定。在相關法律中已作了明确的規定。合同法第56條規定:“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”該規定中的合同部分無效是什麼意思呢?其闡述的是一份合同部分内容無效，不影響其他合同内容的效力。該份合同無論是無效還是被撤銷隻涉及合同部分内容，合同其他部分仍然有效。根據江平教授等人研究，要認定合同部分無效必須具備兩個條件:“一是合同内容是可分的；二是合同無效或者被撤銷的部分不影響其他部分的效力。 ‘不影響其他部分效力’是指合同無效或者被撤銷的部分與其他部分之間沒有直接的、必然的聯系，其他部分不含有導緻合同部分内容無效或者被撤銷的因素。”①[1]

3.從上述第一個問題的材料可以看出，建設部、國家計委、财政部的通知從内容上看，“主要以行政管理手段對建築工程合同當事人帶資承包進行限制，并給予行政處罰”，沒有明确墊資條款的效力問題。最高人民法院、最高人民檢院的“若幹意見”和“暫行規定”确認的是“墊資條款無效”。而《複函》解決的是“不應以當事人約定了帶資承包條款，違反法律和行政法規的規定為由，而認定合同無效”在最高人民法院對《關于審理建設工程施工合同到紛案件适用法律問題的解釋》第6條第1款規定答記者問中，回答的既有不能認定墊資條款無效，也有不能認定合同無效的内容。

因此，根據上述法律理論，如果一個建設工程合同中，其墊資條款分處于主合同、從合同，或者合同内容是可分的，或者墊資條款與合同的其他條款沒有直接必然的聯系，或者在工程承包過程中，發包方與承包方私下達成墊資協議，應當根據法律規定認定墊資條款無效，而不應認定合同的其他部分無效。

反之，如果該建設工程合同中的墊資條款是不可分的，如發包方與承包方單獨達成的墊資合同，或者發包方與承包方相互串通，采用不正當競争手段，私下達成墊資協議，并以此排斥打擊其他競争對手，就應認定墊資的建設工程合同無效。

三、對于墊資條款的違法性，應從建設工程合同的特性，以及不僅違反了部頒規定，同時也違反了相關的法律規定重新評價

(一)對墊資條款的違法性重折評價是由建設工程合同的特性決定的

1.合同主體的條件性。雖然合同法對承擔合同主體沒有嚴格界定，定做人可以是公民、企業，但是由于建設工程合同的标的為合同的定做物，所加工的産品是建築物，涉及國家利益和人民生命财産。因此，建築施工單位必須具有施工資質和優良的專業技術人才隊伍，雄厚的資金實力；必須具有勘驗設計、施工能力。而且對于發包人也有嚴格要求，必須具備土地開發手續和各種開發許可證。

2.建設工程合同産品的特殊性和國家加強建築市場的監督管理。由于建築企業生産的高樓大廈等建築物，要求使用壽命長，生産周期長，與國家利益和人民财産、生命息息相關，因此國家加大了對建築項目的監管力度，實行立項審批制度，層層把關。

3.建築施工過程中的原材料的不透明性和建築工人素質的非标準性以及合同的程序性。建設工程簽訂後，工程就交給了單位，他們為了節省資金會偷工減料，粗制濫造，生産出了一些“豆腐渣工程”，“爛尾樓工程”。建設工程同時還要有嚴格的順序性，每一項工程從立項到開工，到逐層完工，都有嚴格的順序，而且周期長，隻有細心地完成上一個項目才能進入下一個項目，嚴格順序，否則不能保證工程質量。因此，在發包方資金短缺的情況下，最需要承包工程單位的資金輸入，而施工單位的墊資行為無疑給發包方解決了資金短缺的難題，為了解決資金難的問題，發包方一旦選擇了墊資承包商，将不會再嚴格限制施工單位的上述主體條件，也将放松對建築物施工質量的監管，也将放松對建築用原材料、施工工人的技術素質以及施工程序性的監管。就會出現承包單位無資質或者降低資質承包，或者違法轉包等情形，這将給承包單位的建築成果(建築物)帶來災難性後果。為此，建築法第二章規定了“建築許可”制度，分别對“建築工程施工許可”、“從業資格”作了專項規定。在第三章“建築工程發包與承包”中作了“禁止限定發包”，“禁止轉包、分包”等一系列禁止性規定。在第四章“建築工程監理”、第五章“建築安全生産管理”、第六章“建築工程質量管理”中均作了嚴格規定。在第七章“法律責任”中對違反前六章規定的施工條件均認定違法，将給予嚴厲處罰，構成犯罪的，将依法追究刑事責任。因此，如果僅從墊資條款沒有違反法律法規的禁止性規定，而作出“不應認定墊資條款無效”的結論是不全面的。由于雙方約定的墊資條款所帶來的一系列危害違反了上述建築法一系列的相關法律法規的禁止性規定，也會使得該墊資條款以及帶有墊資條款的整份合同無效。

(二)對于墊資條款的違法性，目前雖然沒有法律、法規明确界定其違反了禁止性規定，認定為無效條款，但其違反了相關聯的法律法規規定，該墊資條款的效力有待進一步認定

合同法第269條第1款規定:“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”該定義明确界定了承包人的義務是對承包工程施工建設，交付定做物，而發包人的義務是支付工程價款。但是，如果建設工程合同條款中協議了“墊資條款”，雖然最後也是由發包方支付工程款，但施工過程中的先期投入是由承包方自己掏腰包支付的，這與建設工程合同的根本概念相違背，也改變了建設工程質量重于泰山的經營理念。由發包方先期支付工程款，變成了發包方先期向承包方變相借款，而在發包方資金緊張的情況下，發包方非常需要承包方墊資施工，因此發包方在招标投标時将給予墊資人優惠，而忽視了承包人的資質、施工能力等條件，侵害了具有施工能力的其他建設工程施工單位的權益。因此，在墊資承包條件下簽訂的建設工程合同，就變成了發包方與承包方串通，以合同的形式掩蓋了非法目的。合同法第52條規定:“有下列情形之一的，合同無效:…(三)以合法形式掩蓋非法目的招标、投标制度常用于建設施工合同的簽訂之中，當事人在建之外簽訂的“墊資協議”也違反了招标投标法的相關規定，該法第46條第1款規定:“招标人和中标人應當自中标通知書發出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件訂立書面合同。招标人和中标人不得再行訂立背離合同實質性内容的其他協議。”第50條規定，招标代理機構違反本法規定，洩露應當保密的與招标投标活動有關的情況和資料的，或者與招标人、投标人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，處5萬元以上25萬元的罰款。

建設施工合同中的墊資條款優惠條件，将構成建築承包工程中的不正當競争，這是毫無疑問的。因此，反不正當競争法雖然公布于1993年9月，但其基本的立法思想，其中的一些條款也明确規定，利用不正當競争手段簽訂的合同無效，該法第15條規定:“投标者不得串通投标，擡高标價或者壓低标價。投标者和招标者不得相互勾結，以排擠競争對手的公平競争。”建築法第17條第2款也明确規定:“承包單位及其工作人員不得利用向發包單位及其工作人員行賄、提供回扣或者給于其他好處等不正當手段承攬工程。”

因此，墊資條款以及帶有墊資條款的建設工程合同，如果違反了上述一系列的法律規定，我們僅以墊資條款目前違反的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規，至多歸部頒規章，不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據，結論似乎太簡單了些，這将不利于我們正确運用法的管理、規範作用，給人民法院審判案件時的法律适用帶來歧義。因此，違法不僅是違反一部法律法規，根據合同法第52條及相關解釋的規定，如合同的條款違反了任何一部全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規，都可以作為認定合同無效的依據。

四、如果認定墊資條款的合法有效性，将有可能影響我國建築産品的質量，影響建築市場的公平競争

在目前我國遍地開花的工程施工建設中，以墊資施工作為承攬項目的優惠條件，以迎和發包方的需要，達到承攬到工程的目的，已成為目前建築市場的普遍現象。雖然一些外國或國際立法不作為違法處理，但中國立法一向是從中國的國情和實際出發，走具有中國特色的社會主義法治的道路。一些普遍的現象也不一定是正确的合法的。如果認定墊資條款的合法有效性，盡管将給建築工程質量為先、質量是百年大計的建築行業帶來多大的影響還無法估計，但其無疑影響了建築市場的公平競争，打破了優勝劣汰的自然規律。

1.如果認定墊資條款有效，将不利于實現法的公平正義。根據立法宗旨，公平是衡量一部法律好壞的标志。從執法來看，公平是衡量執法活動公正無私、提高執法質量的重要标準。公平正義是實現依法治國的社會主義理念的目标追求。追求公平反對特權是任何公民的思想追求，從歐洲文藝複興時代的“天賦人權＂”，到秦朝農民起義的“等貴殘、均富貴”，幾千年來人類不斷地為公平正義而努力。法律追求并保護公平正義，正是人類追求公平正義的象征。墊資條款有其隐蔽性和不正當性，從表面上看，是承包商先用自己的錢墊付施工，而實際上是發包方私下向承包商行借款之實。這使得發包方不會用公平的方式招攬施工單位，按法律規定選擇最優秀的承包商，而讓那些投機取巧的人、不具備施工能力的單位承包到工程，這将不能保證按質按量地完成工程項目，踐踏了法律的公平正義。大大降低建築産品的質量，擾亂建築市場的公正競争。

2.如果認定墊資條款有效，将會混淆人們的善惡道德規範。

道德是人類最低要求的社會規範，“它是人類普與惡、正義與非正義、公正與偏私、光榮與恥辱等觀念以及同這些觀念相适應的由社會與論、傳統習慣和内心信念來保證實施的行為規範”[2]，從古代的“德主刑輔”到現在的以德依法治國，無不表明德與法的關系，相輔相成，互相補充。區分法與德的關系形成了世界兩大法律體系:“良法”和“惡法”，現在人們的善惡觀念已經增強，将保護不道德行為的法律統稱為惡法。因此，如果建築隊伍善惡不分，每一支建築隊伍均以墊資為條件去承包工程，甚至為了承包到工程去送禮、行賄，承包商不再去追求自己隊伍的施工資質和許可，也不再加強隊伍的技術素質要求和企業嚴格的生産、監督管理，那麼建築工程質量如何保證?這必将助長承包商為追求高額利潤而生産出更多的“豆腐渣工程”，現實生活中将會發生更多的因建築質量而引發的事故，使人民生命财産始終處于危難之中。

在這種情況下，那些優秀的符合條件的建築商，将會因為沒有使發包方得到好處，而被拒之門外不能承包到工程，但他們也會因為建築市場上的不正當競争行為、違法承包工程行為而遺憾。在這種情況下何談公平競争?又如何以法律的名義來認定這種行為是有效的呢?

任何法律法規的完備均需要一個循序漸進的過程，需要在大量的實踐活動中得到證實和補充，法律審判也是一樣。對墊資條款的效力認定，本來就是人民法院審判實踐比較有争議的焦點問題，從認定條款無效到現在認定條款有效的審理判定過程。然而正如真理是無限的，社會發展是無限的，人們的認知也是無限的一樣，對法律事實的裁判過程也是一個由不正确到正确的認識過程，有必要對墊資條款問題作進一步認定。雖然筆者隻是一位才疏學淺的審判人員，但追求法律的真谛是我們每一位法律人的職責，這就需要我們法律人對有争議的法律法規，特别是目前還沒有明确的法律法規可依據的裁判問題進行深入的探讨和研究，以期達到追求正确的法律裁判效果，這對我們作出正确的裁判具有深刻的積極意義。

[1]江平主編:《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1993年版，第47頁

[2]劉金國、舒國滢主編:《法理學教科書》，中國政法大學出版社1999年版，第392頁

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