【案情】甲、乙簽訂建設工程施工合同，在施工過程中，乙以借支名義多次要求甲預付工程款，施工完畢雙方對賬簽訂結算協議，結算工程款為50萬元。乙多次請求甲給付未果，遂提起訴訟。甲抗辯有兩筆預付工程款共計30萬元未納入結算，并提交相關證據予以證明，主張以此抵扣結算工程款，乙自認收到30萬元，但主張已納入結算協議，且其沒有提供證據證明。一審法院認為甲抗辯成立，判決甲支付乙工程款20萬元。乙不服，提起上訴。二審法院認為30萬元預付工程款隻能納入結算處理，甲沒有主張撤銷結算、重新結算，結算對甲乙雙方有約束力，改判甲支付乙工程款50萬元。甲認為其在本案一、二審中提出了抵銷抗辯，二審判決适用法律錯誤，遂申請再審。

　　【分歧】對甲再審申請的處理，形成了三種意見：

　　第一種意見：裁定駁回再審申請。甲因自身原因未将30萬元預付工程款納入結算協議，另行起訴請求乙返還，亦可以維護其權益，在可以另案訴訟救濟的情形下，本案不應通過再審程序處理。

　　第二種意見：裁定提審。甲提交的證據表明最終結算有誤，二審法院應撤銷結算協議，組織雙方重新結算後改判，二審法院未撤銷結算協議，組織重新結算，适用法律錯誤。

　　第三種意見：裁定提審。甲的抗辯是抵銷抗辯，30萬元預付工程款未納入結算協議，乙喪失合法占有的依據，其性質已轉化為不當得利，甲抗辯主張以此抵銷結算工程款，符合法定抵銷，二審适用法律錯誤。

　　【評析】筆者同意第三種意見。

　　第一，關于另行起訴和申請再審的問題。另行起訴屬于新訴，應符合民事訴訟法第一百九十九條規定的起訴條件。申請再審權是當事人享有的一項重要訴訟權利，符合法定條件即應啟動再審程序，《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條規定了相關内容。雖然起訴和申請再審均是訴訟權利，但二者在訴訟程序、權利性質、功能作用等方面定位不同。起訴是當事人之間發生民事權益争議，要求人民法院作出裁判的訴訟行為，申請再審是當事人認為生效判決、裁定、調解錯誤，要求人民法院再審糾正的訴訟行為。如果當事人在一、二審審理程序中的抗辯主張成立，人民法院對此不予處理，當事人認為不予處理錯誤，選擇了申請再審，即使當事人抗辯主張的實體權益可以另行起訴得到救濟，人民法院也不能以當事人可以另行起訴為由駁回其再審申請，理由在于是否啟動起訴應由當事人自行決定，不能由法院選擇決定。需要注意的是，當事人同時選擇申請再審和另行起訴的，如何處理值得研究，從訴訟程序價值看，起訴、上訴是一般救濟程序，再審是特殊救濟程序，如果當事人自行選擇了起訴，當事人的實體權益可以通過一般救濟程序得到法院處理，則特殊救濟程序不宜啟動。

　　第二，關于工程結算和撤銷的問題。建設工程竣工驗收後，發包人、承包人雙方進行結算，或簽訂結算協議，或共同出具結算書等。結算行為是法律行為，結算協議效力具有獨立性，不受建設工程施工合同效力的影響，因此，結算協議應符合法律關于意思表示的基本規則，并接受法律的效力評價。要推翻結算協議，隻能通過無效、可撤銷等訴訟行為否認協議效力，之後才能重新結算。結算協議是否無效，人民法院應當依職權進行審查，而結算協議是否可撤銷，人民法院隻能針對當事人主張的可撤銷事由進行審查。本案中，結算協議沒有無效事由，乙沒有請求主張撤銷結算協議，甲也沒有抗辯主張撤銷結算協議，人民法院不能依職權主動撤銷結算協議，并組織雙方重新結算。

　　第三，關于抵銷的問題。抵銷分為法定抵銷和約定抵銷，合同法第九十九條、第一百條分别予以規定，民法典對此未作實質性變動，第五百六十八條、第五百六十九條亦分别予以規定。法定抵銷權屬于形成權，抵銷權人單方意思表示到達對方即可使抵銷生效，抵銷生效必須符合法定構成要件。構成要件有四個：一是二人互負債務，二是雙方債務的給付種類、品質相同，三是主動債權已屆清償期，四是雙方債務均為适于抵銷的債務（債的性質、當事人約定和法律規定不得抵銷的除外）。從法定抵銷的性質和構成要件分析，抵銷是債權的一種處分權能，本質是一種債務清償方式，抵銷權人以債權充當債務之清償，是因為相比雙方分别請求以及分别履行給付義務更為方便和公平。

　　對于抵銷權的行使和生效，《全國法院民商事審判工作會議紀要》提出了明确意見，“抵銷權既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。抵銷的意思表示自到達對方時生效，抵銷一經生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負的債務在同等數額内消滅”。本案中，甲已提交證據證明有30萬元預付工程款沒有納入結算協議，乙雖然主張已納入結算協議，但其沒有提交相反證據予以反駁或推翻。在結算協議沒有撤銷的情形下，結算協議合法有效，對甲乙雙方均具有約束力，乙可以依據結算協議請求甲支付結算工程款，但乙在簽訂結算協議後繼續占有沒有納入結算協議的30萬元預付工程款，喪失了合法依據，構成了不當得利，甲抗辯以此抵銷對等額度的結算工程款，符合法定抵銷構成要件，人民法院應予支持。

　　綜上，對甲再審申請的處理，人民法院不能以甲可以另行起訴為由駁回其再審申請，二審判決對甲的抵銷抗辯不予審理，認為案涉預付工程款隻能通過重新結算處理的思路，适用法律錯誤，甲的再審申請符合民事訴訟法第二百條的規定，本案應裁定提審并予以糾正。

　　來源：人民法院報

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