建設工程律師培訓計劃?第五章 建設工程合同的争議解決，我來為大家科普一下關于建設工程律師培訓計劃?以下内容希望對你有幫助!

建設工程律師培訓計劃

第五章 建設工程合同的争議解決

118.5 施工合同工期糾紛

118.5.1 因工期索賠而産生的工期糾紛

工程實際工期超過施工合同約定工期的，若系承包人原因造成延期，則應按合同約定承擔違約責任。若是發包人原因造成延期，應按合同約定賠償承包人損失。若是雙方原因造成工期延誤的，則應按實際情況确定責任。

118.5.2 因未能确定竣工日期而産生的工期糾紛承包人和發包人就竣工日期發生争議的，應根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的适用法律問題的解釋》第14條的規定确定竣工日期，參見本指引第90條部分。

118.6 建設工程分包合同糾紛

118.6.1 因資質問題而産生的糾紛從事建築活動的建築施工企業應具備相應的資質，在其資質等級許可的範圍内從事建築活動。禁止建築施工企業超越本企業的資質等級許可的業務範圍承攬工程。禁止施工企業向無資質或不具備相應資質的企業分包工程。

118.6.2 因履約範圍不清而産生的糾紛

造成履約範圍不清的主要原因是分包合同條款内容不規範、不具體。分包合同訂立的質量完全取決于承包人和分包商的合同水平和法律意識。若承包人、分包商的合同水平和法律意識都比較低或差異大，則訂出的合同内容不全，權利義務不均衡。因此，在訂立分包合同時，應嚴格按照《分包合同示範文本》的條款進行訂立。

118.6.3 因轉包而産生的糾紛

建設工程轉包被法律所禁止。《合同法》第272條、《建築法》 第28條和《建設工程質量管理條例》第25條都規定禁止轉包工程。

施工企業在轉包工程中的收益，法院将依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第4條和《民法通則》第134條的規定收繳當事人的非法所得。

118.6.4 總承包企業或專業施工企業與不具備相應資質的企業簽訂的勞務分包合同糾紛

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第1條和《合同法》等的規定被認定為無效合同。合同無效後的處理：如果勞務分包企業提供勞務的工程合格，勞務分包企業依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第2條的規定，請求勞務費的應當得到法律支持。如果因勞務分包企業提供的勞務質量不合格引起工程不合格，勞務分包企業請求勞務分包合同約定的勞務價款的，将得不到法律支持，并且，還應承擔相應的損失。

118.6.5 總承包企業或專業承包企業與勞務分包企業以勞務分包合同的名義簽訂的實質上的工程分包合同糾紛

這種合同将依據合同的實際内容、建設施工中的客觀事實及雙方結算的具體情況，來認定雙方合同關系的本質。其中有的可能會被認定為工程分包合同，那麼就要按照工程分包合同的權利義務，來重新确認雙方的權利義務。

118.6.6 工程分包企業以勞務分包合同的名義與勞務分包企業簽訂的實質上的工程再分包合同糾紛

這種合同将被認定為無效。工程分包企業因此種行為取得的利潤将被法院依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第4條的規定收繳，或者由建築行政管理機關作出同樣的收繳處罰。

第四節 建設工程合同糾紛的處理方式

第 119 條 調解建設工程合同糾紛在進入訴訟或仲裁程序之前，雙方可參照本指引的規定在合同中約定或合同簽訂後共同選擇調解人進行調解，以達到快捷、高效、低成本地解決糾紛。

119.1 調解人的确定

（1）調解人可以在國家建築與房地産專家庫、省級律師協會建築與房地産專業委員會專家庫、省級施工行業協會專家庫或地市級律師協會建築與房地産專業委員會推薦的專家庫中選擇，雙方可選擇由一名調解人進行調解或者三名調解人組成調解小組進行調解。

（2）由一名調解人進行調解的，該調解人由雙方共同在專家庫中選擇确定。雙方選擇由調解小組進行調解的，則各自選擇一名專家，再由雙方共同選擇一名專家作為調解小組的組長，由公證處在雙方在場的情況下抽簽确定。

（3）如果合同中已經包括備選調解人名單，除有人不能或不願接受作為調解人外，雙方應從備選名單上選擇調解人。

（4）若雙方在合同約定或在雙方商定的時間内未能就調解人的選擇達成一緻意見，或者雙方共同選擇的調解人拒絕履行職責，或不能履行職責後14天内雙方未能重新達成一緻意見，則按合同約定雙方調解程序終結，或者一方或雙方按合同約定請地市級律師協會建築與房地産專業委員會指定一名專家，此項指定是最終的、決定性的，各方将支付一半的專家報酬。

（5）調解人的報酬，包括涉及調解的其他費用，應在雙方選擇調解人時商定，由每方承擔上述報酬和費用的一半。

119.2 調解準備

調解人或調解小組組長事先應根據案件具體情況，籌劃進行調解的時間、範圍、參與人員及議題的先後順序。調解雙方事先應準備好相關資料，以備展示或查閱。

119.3 調解程序

調解由調解人或調解小組組長主持，可參照仲裁庭審理程序進行調解。雙方應對争議事項進行充分闡述後，參照法律規定、合同約定、交易習慣，以平等、互諒的原則尋求調解方案。

調解過程中，可選擇一攬子的方式解決雙方全部争議事項，也可對部分争議事項先協商一緻，其餘争議事項留待後續解決。

119.4 調解時間

調解人進行調解的時間一般以56天為宜，防止久調不決而影響承包人的優先受償權。

119.5 調解效力

在調解過程中，應及時将已達成一緻意見的事項制作成會議紀要、補充協議等書面文件，交雙方授權人員簽字、加蓋法人公章或合同章。如雙方無法對争議事項的權利義務分配達成一緻意見，亦可對施工過程中的事實情況進行确認，固定事實，以有利于繼續協商或進行訴訟。無論雙方是否達成一緻意見，調解人或調解小組應在接受委托之日起56天之内作出調解決定，調解對雙方具有約束力，除非一方或雙方在收到調解決定之日起14天内向對方發出不認可調解決定的通知。

任何一方在收到調解決定之日起14天内向對方發出不認可調解決定的通知的，調解人或調解小組作出的調解決定對雙方均無約束力。調解不成的，雙方均有權按照合同約定向法院起訴或者申請仲裁。

119.6 律師執業風險提示

為承包人提供法律服務的律師在調解過程中，除了工程款的總額、支付時間和方式外，還應關注承包人是否在工期、質量、安全文明施工等方面有違約事項，力争發包人對工期、質量、安全文明施工等事項确認無違約或者對違約事項免除、減輕違約責任。

為發包人提供法律服務的律師在調解過程中，除了造價、工期、質量、安全文明施工事項外，還應關注已完工程及工程資料移交的程序、範圍、時間，力争明确承包人移交已完工程及工程資料的時間和範圍，并約定承包人未及時移交的違約責任。

第 120 條 訴訟

建設工程合同雙方均可在發生争議時選擇向人民法院提起訴訟。

120.1 适格訴訟主體的确定

律師應分析研究案件資料，明确法律關系，确定适格訴訟主體。

（1）建設單位内部不具備法人條件的職能部門或下屬機構簽訂的建築承包合同，産生糾紛後，應以該建設單位為訴訟主體。

（2）建築施工企業的分支機構（分公司、工程處、工區、項目經理部、建築隊等）簽訂的建築承包合同，産生糾紛後，一般以該分支機構作為訴訟主體，如該分支機構不具有獨立的财産，則應追加該建築企業為共同訴訟人。

（3）借用營業執照、資質證書及他人名義簽訂的建築承包合同，涉訴後，由借用人和出借人為共同訴訟人。

（4）共同承包或聯合承包的建築工程項目，産生糾紛後，應以共同承包人為共同訴訟人；如共同承包人組成聯營體，且具備法人資格的，則以該聯營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原、被告。

（5）實行總分包辦法的建築工程，因分包工程産生糾紛後，總承包人和分包人應作為共同訴訟人；如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作為訴訟主體，是否列建設單位為第三人，視具體案情而定。

（6）涉及個體建築隊或個人合夥建築隊簽訂的建築承包合同，産生糾紛後，一般應以個體建築隊或個人合夥建築隊為訴訟主體。

（7）挂靠經營關系的建築施工企業以自己的名義或以被挂靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應以挂靠經營者和被挂靠單位為共同訴訟人。《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若幹問題的意見》第43條規定：“個體工商戶、個人合夥或私營企業挂靠集體企業并以集體企業的名義從事生産經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合夥或私營企業與其挂靠的集體企業為共同訴訟人。”施工人挂靠其他建築施工企業，并以被挂靠施工企業名義簽訂建設工程合同，而被挂靠建築施工企業不願起訴的，施工人可作為原告起訴，不必将被挂靠建築施工企業列為共同原告。

（8）因轉包産生的合同糾紛，如發包人起訴，應列轉包人和被轉包人作為共同被告；如因轉包合同産生糾紛，以轉包人和被轉包人為訴訟主體，建設單位為第三人；多層次轉包的，除訴訟當事人外，應将其他各方列為第三人。

（9）以籌建或臨時機構的名義發包工程，涉訟後，如果該單位已經合法批準成立，應由其作為訴訟主體起訴或應訴；如該單位僅是臨時性的機構，尚未辦理正式審批手續的，或該臨時機構被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進行起訴或應訴。

（10）實行承包經營的施工企業，産生糾紛後，如果該企業是法人組織，則由該企業為訴訟主體；如果該企業不是法人組織，則發包人和承包企業為共同當事人。

（11）因拖欠工程款引起的糾紛，承包人将承包的建設工程合同轉包而由實際承包人起訴承包人的，可不将發包人列為案件的當事人；承包人提出将發包人列為第三人，并對其主張權利而發包人對承包人又負有義務的，可将發包人列為第三人，當事人根據不同的法律關系承擔相應的法律責任；如轉包經發包人同意，即屬合同轉讓，應直接列發包人為被告。

（12）因工程質量引起的糾紛，發包人隻起訴總承包人，在審理中查明有轉包、分包的，應追加分包人、實際施工人為共同被告，實際施工人、分包人與總承包人對工程質量承擔連帶責任。

120.2 訴訟管轄的确定

建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，即建設工程施工合同糾紛不适用專屬管轄，而适用一般管轄，施工行為地與被告住所地人民法院或雙方合同中約定的其他有管轄權的人民法院均有權管轄受理。

建設工程合同當事人應注意在協議選擇管轄法院時，不得違反《民事訴訟法》對級别管轄的規定；起訴時如合同沒有實際履行的，當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應當由被告住所地人民法院管轄。

未完待續…

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