張睿佳東南大學法學院碩士研究生。

内容摘要

從屬性是勞動關系的基本特征，然而由于缺乏統一的規範，不論是理論界還是司法界對從屬性的理解都沒有達成一緻認識。近年來，互聯網經濟催生下的新型用工關系引發了一系列新型勞動糾紛，其靈活多變的形式和從屬性弱化的特點使勞動關系的司法判斷屢陷困境。現行制度的滞後和僵硬的判案标準已經不能适應當下經濟社會的發展。對此，需要重新對我國勞動關系從屬性的認定标準進行系統化的考量，破除“完整從屬性”的理念枷鎖，将目光轉向“不完整從屬性”的理論構架，進一步細化從屬性内涵，運用人格從屬性劃定标準勞動關系範疇，以經濟從屬性為參考完成第三類勞動關系的構建，形成更富有彈性的勞動關系認定标準，分層次地對勞動者進行不同程度的保護。

勞動關系的認定不僅是勞動法領域的基礎問題，同時也是司法實踐中經常需要面對的重要問題，勞動關系的認定結果直接關系到勞動者權益能否得到确認和保護。目前，在共享經濟快速發展的背景下，由互聯網支持的新型用工形式蓬勃發展，平台經濟下的勞動者們越來越多底走上了維權道路。

2016年備受矚目的共享經濟第一案——“好廚師”App勞動争議案，給平台新型用工勞動争議打開了一個新篇章。本案中，法院否認了廚師與平台雙方簽訂的表面上的“合作協議”，并最終通過判斷勞動關系的核心——人身和經濟的雙重從屬性質，從實質上确認了雙方的勞動關系。從屬性是勞動關系的最主要特征，在大部分涉及勞動關系的裁判論證上，從屬性理論都被法院所引用。然而，并不是所有互聯網平台勞動者都如“好廚師”案件中的廚師那樣幸運，有學者已通過調研分析發現，就新型用工的勞動關系判斷而言，司法上仍存在較大分歧。由于缺少明确的規範，不同法院對于從屬性的理解并不相同，特别是目前，許多新型用工形式往往處于法律的灰色地帶，這愈發加大了司法判斷的難度。不用考勤坐班的網約車司機與網約平台之間是否還存在人格隸屬？按單結算的快遞員與快遞公司之間是否還存在經濟依賴？在家直播的主播與直播平台之間是否還有組織上的合作管理？這些問題在不同法院可能都會得出完全相反的結論，法官們在面對新型用工關系時也逐漸意識到，現有的勞動關系認定标準已經不足以解釋一些新穎的用工形式，然而如何應對這個問題，各界遠沒有達成共識。時代新問題亟待法治的回應。

本文将以此為切入點，探尋法官在認定勞動關系時所面臨的困難，厘清從屬性判斷标準在司法實踐中的運用規則，以及這一标準在當今多元化勞動關系認定中的變化邏輯。希望通過對勞動關系從屬性的理論以及司法判斷現狀予以全面考察分析，反思現行立法下勞動關系判斷标準存在的問題，并提出相應的建議。

一、勞動關系從屬性理論概述

（一）勞動關系從屬性的概念

勞動關系是指勞動者與用人單位之間實現社會化勞動過程中産生的社會關系。曆史上，勞動關系曾經受到民法的調整，然而随着經濟的發展，這種調整方式的弊端日益顯現。雖然表面上，勞動者與用人單位雙方簽訂的是經過自願協商完成的勞動合同。但事實上，勞動者想要獲得一份工作，就不得不接受用人單位提出的關于勞動報酬、勞動時間、勞動地點等一系列的勞動條件。同時作為被管理者，勞動者在工作中，也必須接受用人單位的工作安排。勞動者較之于掌握着生産資料的用人單位，始終處于從屬的地位。因此，兼具平等性和從屬性，是勞動關系的重要特征之一。正是這一特征，讓民法想要實現的平等在勞動關系中隻能是形式上的平等，而“從屬性”正是對勞動關系雙方實質上不平等的歸納。在此基礎上，為了保護勞動者權益，勞動關系從民法的保護中分離出來，劃進了社會法的範疇，勞動立法通過一定的傾斜保護來保障弱勢勞動者的權益。由此可以看出，從屬性是勞動法中最基礎和最重要的概念之一，是将勞動關系與其他法律關系區分的關鍵。

（二）勞動關系從屬性的判斷标準與理論分歧

雖然從屬性在勞動法中的地位十分重要，但是對于何為從屬性，國内外學者都沒有統一的觀點。目前關于從屬性的具體闡述，主要有“人格從屬性”“經濟從屬性”“組織從屬性”，但是學界對于它們的具體内涵，以及是否應當包括在從屬性的判斷标準之中仍然存在較大争議。

1.從屬性各類型及内涵的理論分歧

勞動關系的從屬性這個概念本身是一個舶來品，縱觀勞動法的發展曆史可知，從屬性本身便是資本主義産生的基石。因此，德國、日本等這些發達資本主義國家對勞動法領域的從屬性理論已經有了較為深入的研究。我國的勞動法産生背景與這些資本主義國家不同，但也普遍采納了從屬性理論作為勞動法研究的基礎。然而，對于從屬性的内涵表征、判斷方法等問題，學界仍然缺乏理論系統且相對統一的觀點，這正是在采納從屬性理論同時，對該理論本身沒有進行反思，而僅僅将之作為勞動法中的一個當然接受的結果。

人格從屬性是德國勞動法判斷勞動關系的主要标準，在德國也已經得到較為深入的研究，其内涵在于強調雇主的控制權以及勞工處于的被掌控地位，我國對人格從屬性的理解也深受德國法的影響。目前勞動法并沒有對人格從屬性内涵進行直接定義，學界主要是通過列舉具體表征來對人格從屬性進行闡述。例如有學者從雇主對雇員的指揮，以及雇員不服從指揮與控制時的懲戒權來強調人格的從屬性。另有學者将人格從屬性的表現歸納為勞動者應服從組織工作規則、服從指示、接受檢查義務、接受制裁義務四個方面。也有學者指出，“人格的核心内容是自由意志”，而人格從屬性就是指勞動者在約定的範圍内，對自己勞動給付的時間、空間以及内容不能自由決定。各學者對人格從屬性的表達不盡相同，但殊途同歸，人格從屬關系是用人單位和勞動者之間命令與服從，指揮與被指揮，監督與被監督的關系已經被廣泛認同。

相比起人格從屬性，經濟從屬性内涵争議更大，其分歧的關鍵在于對雇員經濟獨立的不同認識。有學者認為，雇員向雇主提供的勞動即為其生存的唯一手段，非工作則無法生存，由此導緻了雇主與雇員之間的不平等地位，從而形成了勞資雙方的經濟從屬。另有學者指出，對于雇員較于雇主一方是否存在經濟弱勢，或者該工作報酬是否是勞動者的生活唯一來源，經濟從屬性在所不問，其重點在于勞動者不是為自己營業勞動，而是利用“他人”生産資料，為“他人”提供勞動，勞動結果應符合“他人”之目的。

組織從屬性是指勞動者進入企業中，成為企業組織中的一員并與他人配合完成工作。在現代的企業形态下，勞動者提供的個别勞動大多無法達到企業的工作目的，因此用人單位将勞動者編入生産組織内部，與其他成員合作形成有機的整體，這就是所謂的組織從屬性。但實際上，許多學者并不認同組織從屬性。有學者指出，組織從屬性不過是把雇主對雇員的直接指揮轉變成了組織上的間接指揮，組織從屬性不過是人格從屬性或是經濟從屬性下的一個具體特征。

除此之外，也有學者相繼提出過技術從屬性、階級從屬性等學說，但也因其内涵都可以被納入人格從屬性或經濟從屬性的範疇而被認為不必要單獨存在。

2.從屬性判斷标準的理論分歧

除了各個從屬性的類型及内涵争議外，對于不同的從屬性類型在判斷勞動關系時的地位如何，各學說也有不同的理解。

人格從屬性在德、日勞動法中一直處于判斷勞動關系的核心地位，我國的部分學者也認同建立以人格從屬性為主的勞動關系判斷标準。然而問題在于，用人單位對于勞動者的自由限制在現實中并非是全有或者全無的狀态，人格從屬性在面對不同的職業時會呈現不同的特征，像是在一些需要高技術或者高注意度，例如職業運動員、律師、醫生等職業中，勞動者将被賦予更大的自主權，因此也有學者指出，人格從屬性的核心地位受到動搖，弱化人格從屬性，強化經濟從屬性更具有現實意義。

經濟從屬性地位的争論則是從内涵開始貫徹始終，學者們對經濟從屬性是否是判斷勞動關系的必須因素存在不同見解。有學者認為經濟從屬性是勞動關系區别于自營的關鍵，因此判斷勞動關系時人格從屬與經濟從屬缺一不可。也有學者認為勞動與金錢的交換也可以出現在平等主體的民事關系中，經濟從屬并不是判斷勞動者身份的必要因素。

總結來看，從屬性判斷标準的各學說，有主張單一人格從屬性判斷的“一分說”，還有主張人格從屬性、經濟從屬性的“二分說”，并且在“二分說”中，人格從屬性和經濟從屬性地位高低仍有争議，還有部分主張組織從屬性、技術從屬性等能獨立作為判斷标準的“三分說”“四分說”可謂複雜多樣。

（三）我國對勞動關系從屬性的诠釋

目前我國沒有對勞動關系作出明确的界定。勞動法和勞動合同法基本是采用判斷主體是否适格的方式來判斷勞動關系。除此之外，在現行法律框架下，勞動關系認定的關鍵還在于是否存在勞動合同，如果沒有，則需要通過用人單位和勞動者雙方事實上是否存在從屬性關系來進行推理判斷。雖然在勞動合同法草案中曾經運用人格和經濟從屬性給勞動關系進行定義，但最終被采納進正式文本的标準卻是用人單位是否“用工”這樣的概念。何為“用工”，法律也并未給出明确的定義。

近些年，由于法律層面規定的不完善給勞動關系的判斷增加了難度，尤其是在用人單位和勞動者沒有簽訂勞動合同的情況下，司法機關因沒有準确的判斷依據而頻頻陷入僵局。因此2005年勞動和社會保障部頒布了《關于确立勞動關系有關事項的通知》（以下簡稱通知），其中第一條就規定了判斷勞動關系的三個标準。從通知可以看出，立法者試圖從人格從屬、經濟從屬和組織從屬三個方面歸納勞動關系判斷标準。通知的第2條則是通過列舉從屬性的外部表征為司法人員提供判斷的标準，這些标準在判斷傳統勞動關系時有很強的操作性，在法院判案時被頻繁适用。然而仔細研究便可以發現，通知中的“勞動管理”“有報酬的勞動”“業務組成”對勞動關系從屬性的描述，都有能夠進一步解釋的空間，法律文本對從屬性的模糊定義，給司法實踐中法官的自由裁量留下了較大的空間。

二、傳統勞動關系從屬性的司法判斷規則

傳統勞動關系主要是以工業時代的工廠勞動為範本建立起來的。在傳統勞動中，勞動者以固定的工作地點、工作時間，為用人單位工作，接受單位管理，因此在人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性上皆有較為穩定且明顯的特征，我國現行的勞動立法便是以傳統勞動關系作為基本框架建立的。然而依托信息時代壯大起來的新型互聯網勞動與傳統勞動之間存在明顯區别，法院在運用傳統勞動關系的判斷标準判斷新型勞動關系時，難免遭遇疑難。

通過中國裁判文書網的檢索和收集，共整理2016年-2020年28個省級行政區内不同中院涉及新型勞動關系認定的裁判文書100份，其中新型勞動主要包括“平台送餐”“平台代駕”“平台快遞”等運用互聯網平台開展工作的相類似的工作形式。全部判決中，确認勞動關系存在的共52份，否認勞動關系存在的共48份。通過分析文書可以發現，同省内各地法院對新型勞動關系的态度基本一緻，但仍有存在個别差異，法院之間在從屬性的理解和運用上也并不相同，不同省之間的差異則更加明顯。以下将各地較有代表性文書内容進行對比總結。

（一）從屬性判斷規則的實證分析

1.人格從屬性判斷

通過司法判決可以看出，各地對于人格從屬性的理解沒有很大差别，其核心都在于用人單位和勞動者之間管理與被管理的關系。有法院明确界定了人格從屬性的含義，如黑龍江省大慶市中院指出，“人格從屬性是指勞動者向用人單位提供勞動時，将其人身在一定限度内交給用人單位”；山東省威海市中院認為，“勞動關系中有高度的人身屬性，不能替代履行”。多數法院并沒有直接界定人格從屬性，而是依據其外部特征，如工作服、工作證、花名冊等判斷。

人格從屬性在傳統的勞動關系中占據核心地位，但是在新型用工關系中卻受到了最大的質疑。到目前為止，各地法院對于如何判斷新型用工關系這個問題并沒有達成統一共識。

表1 人格從屬性理解分歧典型案例

通過上述兩個案件不難看出，雖然法院在考察用人單位與勞動者之間的人格從屬性時，都是以兩者的管理關系作為起點，但是搶單送單是勞動者自主行為還是公司派發任務的行為？要求穿着統一服裝、到指定地點參加集會報道是否屬于公司管理的行為？對于這些問題，法院都有着自己不同的認識。除此之外，在很多認定人格從屬性的要素上，不同法院都有不同的理解。比如考勤制度上，有法院承認了新型用工關系中勞動行為的特殊性，即使不用在固定時間打卡坐班，也不影響勞動關系的認定。但這種勞動者的時間支配自由削減了勞動者對用人單位的人身依附性，并以此否認了兩者之間的勞動關系。

除了同一要素的不同認識外，各地對要參考哪些要素也不大相同。上述案例中，對于送餐區域限制、系統監管、送單違規的處罰，法院并沒有進行分析。但另有法院在裁判中明确指出，需要證據證明用人單位是否能通過系統對勞動者勞動過程進行直接監督，且這種監督應當是全過程的。

2.經濟從屬性判斷

對于經濟從屬性的定義，很多法院多将其與人格從屬性放在一起理解，如“從事用人單位安排的有報酬的勞動”勞動者在用人單位的管理下提供勞動，由用人單位給付報酬”等。而法院對經濟從屬性理解的分歧，主要存在于勞動資料的提供以及報酬的支付上。

表2 經濟從屬性理解分歧典型案例

從上述兩個案例首先可以看出，法院對于經濟從屬性的理解也不統一。關于勞動者自備勞動工具的問題，雖然法院的态度并不相同，但很少有法院直接以此否定雙方的勞動關系，關于經濟從屬性的争議更多存在于勞動報酬的問題上。有法院認為，用人單位發放的工資應當具有持續性和穩定性，通常表現為按月發放，而以量（件）計酬與勞務付出具有對價性，與一般勞動者領取的工資在性質上存在實質區别；縱然勞動者與用人單位之間系短期、臨時性用工，但用人單位向勞動者支付工資的形式不僅包括計時工資，亦包括計件工資，這是用人單位與勞動者雙方合意的結果。除此之外，也有法院強調經濟從屬性中的報酬應是勞動者的“主要生活來源”。

其次，相較人格從屬性而言，在司法實踐中，經濟從屬性同樣不僅有内涵之争，也有地位之争。上述案例可以明顯看出，河北省邯鄲市中院在判斷勞動關系時認為隻要有人格從屬性即可，但重慶市第二中院則将經濟從屬性與人格從屬性看作同等重要。此外，也有法院未賦予經濟從屬性獨立地位，而将其直接包含進人格從屬性内。可見此争議在法院之間并不少見。

3.組織從屬性判斷

組織從屬性雖然未在理論上被廣泛接受，但是在裁判中并不少見。法院對組織從屬性的分歧詳見下述兩個案例。

表3 組織從屬性理解分歧典型案例

由于通知明确規定了“業務組成部分”這一标準，一些法院同上述甯夏中衛市中院一樣，直接将“組織從屬”理解為了“業務從屬”，通過營業執照判斷勞動者與用人單位之間是否存在組織從屬關系。另外，就如福建省龍岩市中院将組織從屬性描述為“組織體系中的公司指揮”，由于組織從屬性的内涵常與人格從屬性以及經濟從屬性混淆，更多的法院基本将組織從屬性一筆帶過，或者直接将其納入人格從屬性和經濟從屬性的範圍之内，比起經濟從屬性而言，組織從屬性的地位更加尴尬。

（二）傳統勞動關系司法判斷規則的局限性

1.整體判斷模式過于僵硬

目前，通知第1條和第2條仍在絕大多數判斷勞動關系的案件中發揮主要作用，但通過研究法律文本和司法實踐來看，現行判斷勞動關系的制度已經不再适應勞動市場的新變化。通知第1條明确寫出，勞動關系成立，要同時具備三種情形，屬于典型的構成要件模式，然而這三種情形是基于傳統的标準勞動關系誕生的，從上述司法案件中也可以看出，勞動關系表現形式複雜多變，各種要素存在交叉或此有彼無的情況，法官在審理案件時很難完全兼顧各項要件。

針對這個問題，許多法院已經做出了自己的嘗試，但缺乏統一的标準将會進一步加劇同案不同判的問題。例如江蘇省南通市中院認為，新類型用工不能單純以工資支付、提供勞務是否為業務組成等标準來判斷是否存在勞動關系，還應結合雙方是否存在建立勞動關系的合意、工作過程以及平台的運作模式來綜合評判。但徐州市中院認為，還應當以綜合的視角考慮平台約束水平、生産資料分配方式、勞動者就業情況及經營危險等因素來辨别。兩案最終也呈現了完全不同的結果，勞動者權益的保護急需一個更加靈活且相對統一的标準。

2.從屬性各類型适用标準較為模糊

在人格從屬性判斷方面，從整理的案例來看，目前大部分法院對人格從屬性的理解可以概括為一種“規章制度約束說”，即勞動者受到用人單位規章制度的約束。然而從實際适用情況來看，許多小型企業并沒有成文的勞動規章制度，或是有成文的規章制度卻形同虛設，但法院并不能就此否定企業與工人之間的勞動關系。人格從屬性的實質在于用人單位對勞動者的控制，遵守規章制度隻是人格從屬性表現形式的一個方面，并不能夠體現人格從屬的全部内涵。但除了規章制度之外，通知對于“勞動管理”和“勞動安排”的規定又過于粗略，法院對于勞動者的自主權限、勞動時間和工作場所決定到什麼程度、對勞動者的指示的頻度和拘束的強度多大、經營風險誰來負擔等理解存在分歧明顯，對用人單位招聘程序、工服、考勤、平台監督這些具體情節也都有各自不同的判斷邏輯，“用人單位管理”這個核心标準在判斷勞動關系時無法起到其應當起到的作用。

在經濟從屬性的判斷上，從目前來看，經濟從屬性在判斷勞動關系時無疑占據十分重要位置，其地位還有上升趨勢。然而在通知中，經濟從屬性被一筆帶過，而對經濟從屬性的描述也僅體現了勞動者用自己的勞動兌換用人單位提供的酬勞，是勞動關系中的财産屬性，而不是“從屬性”，并且這種交換普遍也存在于勞務關系中，采取這樣的适用方式無法将勞動關系和勞務關系很好的區别開來。正因如此，在判斷具體案件的經濟從屬性時，除了薪酬要素之外，還必須要考慮到勞動者與用人單位之間的勞動條件、生産資料的配置，然而這些内容在目前勞動關系認定的規範上無從體現，理論更是衆說紛纭，各地法院各執一詞，無法形成統一的标準。

最後，對于組織從屬性的判斷，從上述案例可以了解到，由于立法者使用“提供的勞動是業務的組成部分”來表達組織從屬性内涵，一些法院也将組織從屬性和業務從屬性混為一談，但是兩者實際上有較大的差别，勞動者提供的勞動與企業的業務之間并不能直接挂鈎。在實踐中，例如食品銷售商的外賣業務可以自己雇傭員工，也可以與外賣平台合作；法院的業務似乎并不能包括打掃清潔，但并不意味着法院不能與清潔工建立勞動關系。組織從屬性強調的是勞動者參與運營，用人單位通過組織對勞動者進行管理，組織從屬性中的“組織”比“業務”的概念要更加寬泛，僅用業務組成來判斷勞動關系并不适合。除此之外，法院幾乎都将組織從屬性的重點放在了“組織上的管理”，而這個概念很容易與人格從屬性混為一談，裁判适用時如果再将相似概念的組織從屬性與人格從屬性分别論述，就顯得有些累贅了。

三、新用工情勢下從屬性司法判斷面臨的困惑

（一）新型用工關系的特點

1.用工形式靈活多變

如今，大數據、雲計算的普遍運用為勞動市場帶來了一場新的革命，尤其是“互聯網 ”平台的發展，為用工形式帶來更多可能。除了傳統的全日制用工，以及已經被納入調整範圍的勞務派遣和非全日制用工外，圍繞互聯網平台為核心的共享勞動、遠程勞動、外包勞動等形式也層出不窮，這類新型的用工形态受到廣泛關注，其特點較之傳統勞動也出現巨大改變。

共享勞動目前以網約車、網約私廚、外賣派送等最為典型。在這類勞動中，勞動者一方面與平台公司簽訂協議，并受到平台一定規定的約束，另一方面利用電子設備提供的信息直接為客戶提供服務，所獲收益與平台公司分成。而外包勞動的形式也不同于以往，在一些廣告、設計、翻譯等需要應用到較高專業技術的領域，用人單位為了節約人力成本，也會通過與外部人員簽訂協議來指示其工作，比如将原本應當由内部員工完成的工作打包給線上的網絡群體，這些群體受到特定平台的管理，并接受平台分包的工作。除此之外，也有勞動者通過互聯網，在傳統辦公之外的地點進行辦公的遠程勞動。

2.勞動者自主化程度提高

在傳統的勞動關系中，用人單位往往都是實行八小時的标準工作時間制度，對于考勤、加班等也都有嚴格的規定，且勞動地點都相對固定。然而在新型用工中，勞動者不論是在勞動時間、勞動地點乃至勞動對象上，都有了較大的自主決定權。勞動者不需要嚴格地遵守用人單位的上下班時間，在遇到惡劣天氣等情況下，甚至可以自主決定是否工作、什麼時候工作或者工作多久。就勞動地點而言，在高新技術的支持下，勞動者們可以通過互聯網平台、視頻通話、電子郵件與用人單位對接，不必再局限于固定的勞動場所。也因如此，用工方對工人的監督權被分解。由于工作的自由化，勞動者更多時候是由直接面對的客戶來進行監督，客戶通過評分等機制将監督結果反饋到平台。同時勞動者和用工方之間的關系也更加松散，勞動者選擇加入或者退出某一互聯網平台都更加容易。另外在傳統勞動關系中，用人單位對勞動者的雇傭往往需要進行嚴格的招聘程序，相較而言，互聯網平台的線上操作更加快捷和簡單。

平台經濟不僅增加了大量的臨時就業人員，還能為同一就業人員提供多重就業身份。在大量的就業人員中，不乏在校大學生、高齡工作者、家政工、家庭工作者等特殊群體，不同群體之間的工作形式也存在着較大的差異。同一人身上兼職、多職、于雇主和雇員身份之間來回轉化的情況在當下也不再罕見。

3.生産資料及收入分配方式多樣

傳統勞動關系下勞動者對用人單位有着很強的經濟依賴性。用人單位為了讓勞動者以其生産經營為目的進行勞動，必然會提供相應的生産資料，而勞動者隻需要在用人單位的工作場所，利用用人單位的機器設備完成指定的工作任務即可。然而在新型勞動關系中，如何配置生産資料已經不再是用人單位關注的重點，在無法掌控勞動者整體勞動過程的情況下，用人單位更加關注勞動者最終提供的勞動結果，勞動者可以使用自己的勞動工具進行勞動。

除了生産資料配置以外，新型用工中的收入分配模式也更加多變。在支付時間上，除去傳統的計時工資制外，很多新型用工關系采取的是計件工資制甚至是實時工資制，勞動者的報酬需要與用人單位進行分成。在支付方式上，用人單位支付報酬不僅可以通過銀行轉賬，也可以通過微信、支付寶此類媒介給付。在報酬來源上，勞動者的報酬不僅可以從平台獲取，也可能直接從客戶支付的費用中獲取，可謂非常靈活。

（二）新型用工關系中的從屬性變化

通過分析上述新特點不難發現，較之從前的标準，新型用工關系從屬性發生較大改變，其整體呈弱化趨勢。

1.人格從屬性減弱

對新型用工關系中用工方對勞動者的約束程度，有學者提出，由于勞動者需要遵循互聯網平台上指定的流程，其每一步都是在用工方設定的步驟中，因此無時無刻不接受着用工方的指揮，人格從屬性明顯增強。然而這樣理解有失偏頗，系統的流程與其說是一種指揮，不如說更像一種行業運作模式，勞動者每一步操作，也隻是存在于虛拟平台上，用工方無法對勞動者的每一個操作進行直接監管。

目前許多平台工人都可以在一定程度的範圍内，決定自己何時工作、在哪工作，做多少工作，不似傳統勞動者必須聽從用人單位的指示。因此，總體看來，用工方對勞動者的人身控制有所減弱。

2.經濟從屬性減弱

在目前的用工形式中，傳統的按照固定周期結算報酬的情況存在，但勞動者直接以客戶給予的金錢的全部或者部分作為報酬的情況也大量存在。盡管前者與傳統勞動關系的報酬支付形式相比，體現出更為明顯的經濟依附性，但往往又是按照勞動數或者勞動量決定報酬金額。在沒有底薪的情況下，勞動者的報酬來源是自身與客戶之間履行合同的結果，勞動者工資的高低與市場有着緊密聯系，并逐漸與用人單位的營業狀況脫鈎。其次，從生産資料來看，在傳統勞動關系中，勞動者不需要自備生産工具，用人單位會按照自己的經營需要提供相應的生産資料，勞動者隻需在現成的生産條件下提供勞動力即可。但是在新型用工關系中，勞動者使用自備工具進行勞動的情況普遍存在，這讓新型用工關系與雇傭關系的界限愈加模糊。

3.組織從屬性減弱

對于組織從屬性而言，依托于互聯網平台工作的勞動者不論是加入還是退出某個組織都比以往更加便捷，這使得用工方和勞動者之間的關系不穩固也不持續。用工平台面對龐大的勞動群體做不到緊密的管理，兩者之間的交流有可能僅僅停留在數據層面，雇主和雇員甚至可能從始至終都未謀面。某一個勞動者的勞動可能也不影響用工方的總體業務開展。因此不論是從組織管理的角度、組織合作的角度還是組織一員的角度，組織從屬性都呈減弱的情況。

（三）從屬性弱化對勞動關系司法判定的影響

1.部分勞動者被排除在勞動關系之外

如上所述，新型用工關系可以稱為是一種“弱從屬性”或是“準從屬性的關系”，若是按照現行“一刀切”的保護規則，嚴格地兼顧人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性各項要素，則一部分新型用工關系中的勞動者将被排除在勞動關系的範圍之外。雖然需要警惕因為判斷過于簡單而導緻的勞動關系泛化風險，但不可否認的是，在目前較為典型的用工形式中，用工方表面上與勞動者一方簽訂了平等的合作協議，實際上将勞動者與自己的經營模式綁定，一邊享受低成本帶來的利潤，一邊逃避勞動關系的制約。而大量勞動者的身份遊離在法律關系中的模糊地位，并失去了以勞動關系為前提的最低工作、經濟補償、社會保險等一系列保護。

2.法官自由心證對判決的影響加大

目前我國的勞動法為判斷勞動關系提供兩條路徑，一是在有勞動合同的情形下，以勞動合同來判斷勞動者與用人單位雙方的勞動關系；二是在沒有勞動合同的情況下，按照從屬性理論來判斷勞動者與用人單位雙方的事實勞動關系。實際上這為法院判斷新型用工關系提供了重要指标，一是判斷勞動者與用人單位雙方的用工合意，二是通過從屬性加以判斷。但目前在判斷新型用工關系時，這兩個指标都存在疑惑。

雖然國家支持在新型用工關系中，用人單位與勞動者可以合意選擇不同的法律關系，現實中也大量存在各種各樣的合作契約、雇傭合同等，然而實際上，勞動者與用人單位之間簽訂的合同，其名稱可能并不能夠與其實質的權利義務相匹配，例如勞動關系項下的競業限制義務和保密義務，也被認為可能出現在其他法律關系當中，難以區分是合作關系還是勞動關系。其次，各類型從屬性不再如傳統勞動關系那樣特征明顯且穩定，靈活多變的用工形式給契約履行過程制造了諸多不确定性。再次，勞動關系的形式外觀上與委托、承包關系存在部分重疊，導緻的幾種關系邊界模糊。最後，法院對于繳納社保、工資發放等模式都可能存在不同的判斷邏輯，從屬性的難以把握導緻相關規定難以适用。

很明顯，我國目前的規範缺乏對勞動關系多樣性和靈活性的認識，全有全無的“一刀切”認定方式也不利于勞動者權益的保護。在沒有統一規範的情況下，法官不得不通過層層證據挖掘合同履行背後的本質，并進行自由裁量，但過于寬泛裁量的空間不可避免地給案件審理帶來了諸多問題，也使同案異判的可能性增加。如果法官在證據審查和司法能動之間的平衡把握不好，就有可能使現實中的勞動者更顯弱勢，甚至有可能引起矛盾激化。因此，需要制定一個更加靈活且統一的認定規範來解決新型用工中的勞動關系認定問題。

四、勞動關系從屬性判斷标準的體系化構建

透過司法實踐可以發現，面對目前正在轉型複雜的勞動力市場，不論是傳統勞動關系中從屬性判斷的乏力，還是對新型用工關系甄别的困惑，都反應出我國勞動立法已經不能适應社會經濟的發展。因此，針對我國目前司法實踐上的問題，結合互聯網新型用工特點和新趨勢，有必要對現行勞動關系從屬性的判斷标準進行完善。

新型用工關系雖然有創新，但本質上仍屬于提供勞務的一種交易形态，其從屬性的弱化趨勢看似是對傳統從屬性“控制”因素的一種動搖。但是在研究時不難發現，不論是德日勞動法的測試體系，還是英美國家的控制标準，雖然判斷勞動關系的方法都有所不同，但實際上都沒有超越既有的從屬性理論範疇，傳統的勞動關系理論和判斷方法仍有很強的彈性和适應性，沒必要完全推翻重構。其實新型用工關系所表現出來的人格從屬性若即若離、經濟從屬性的要素缺失，實際上都是勞動關系從屬性特征從“完整”到“不完整”的過程，而“完整從屬性”已經不能适應日益靈活的用工形式。因此勞動關系從屬性的判斷标準可以從“完整從屬性”轉移到“部分從屬性”的理念上，通過人格從屬性和經濟從屬性内涵的不同考量，形成一個有層次有區分的判斷标準。

（一）傳統從屬性标準的重構

1.細化人格從屬性标準

人格從屬性的核心仍然是用人單位對勞動者的管理指揮，但法院在理解人格從屬性時，可以把眼光注意到用人單位對勞動者具體勞動過程的控制。勞動者可以自由接單，但是否可以無條件拒絕派單工作？特殊情況下用人單位是否有權對勞動者進行調配？用人單位的規章制度是否具體影響到勞動者績效考核？系統發現勞動者的違規行為是否能有效制止？這些不僅僅考量用人單位對勞動者構成形式上的管理，而是具體到行使管理權的程度，每一個案件都需要具體分析和綜合考慮。

除此之外，心理上的控制因素也是可以參考的重要指标。在新型用工形式中，雖然用人單位賦予勞動者一定自由權，在物質上的管理降低，但是心理上的管理可能并沒有随之降低，不論是對勞動者違紀的批評，或是每月對“最佳員工”的嘉獎，都可能暗含着用人單位管理者的身份。同樣，勞動者接受了這樣的管理，把自己作為組織中的一員，在心理上對組織的依賴性也會增強，這與合作中雙方的平等關系有較大差别。

2.豐富經濟從屬性内涵

現行制度中，以勞動力和報酬的交換來認定經濟從屬性是不充分的，在共享經濟的背景下，經濟從屬性的内涵應當更加具有包容性。

從支付報酬本身來看，首先，鑒于靈活的用工形式，對報酬支付方式也應當給予一定寬容，不論是計件工資制還是分成工資制，都是用人單位應對市場的選擇，過分打壓不利于市場釋放活力。因此，隻要報酬的支付具有規律性和持續性，就可以認為具有經濟從屬性。其次，應當把勞動者對用人單位的經濟依賴性納入考量範圍，這也是勞動關系區别于勞務關系的關鍵。在互聯網時代下勞動者同時與多個單位建立用工關系的情況并不少見，因此要求勞動者從事某一工作獲得的報酬是“唯一生活來源”并不符合實際，但可以考察勞動者從同一用人單位獲得的勞動收入占全部勞動收入的占比，并以此來判斷勞動者對用人單位的經濟依賴。這裡的經濟依賴并不是指經濟地位上的弱勢，隻要是為雇主提供職業技能以積累财富，即使是富有的人，也不能就此否定經濟從屬性的存在。

除了報酬支付以外，生産資料的要素也應當被考慮在内，其中合理利用自己的生産工具已是共享經濟下優化資源配置的體現，生産工具是否是用人單位提供已經不是重要的考量因素。除了生産工具之外，生産資料還包括互聯網平台、信息提供等生産條件，這些要素對于判斷經濟從屬性都不可或缺。

3.淡化組織從屬性概念

如上所述，組織從屬性的管理内涵可以包含在人格從屬性之中，而針對司法實踐中普遍運用的業務從屬的概念，若認為勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分，是用人單位維系商業運作的需要，那麼其内涵似乎跳出組織從屬，歸入經濟從屬中的“為他人之目的”更為妥當。即勞動者處于用人單位的生産組織體系中，且不能用創造性的方式影響從事的工作本身。

共享經濟時代不僅為企業帶來了先進的技術，同樣也帶來了更為便利的協作方式和更加透明的信息渠道，不論是企業外部的交易成本，還是企業内部的協調成本都有所降。組織間的合作将更加平常，組織中的架構也會越發靈活，組織與組織之間、組織中的部門與部門之間的邊界将會越來越模糊。平台模式的建立更是放大了個體作用而減弱了組織作用。因此，在新型用工關系的判斷中，人格從屬性和經濟從屬性應是關注的重點，組織從屬性已沒有必要再單獨區分。

（二）勞動關系分層調整的制度構建

從司法實踐來看，勞動關系“一刀切”式的泛化認定帶來了諸多問題，但若是一味地擴大勞動關系的範疇，其結果也隻能與勞動立法目的背道而馳。因此需要将勞動關系進行分層調整，靈活運用從屬性，使勞動關系的判斷更富有彈性。

1.明确标準勞動關系範疇

首先應明确以人格從屬性為主構建起的标準勞動關系。用人單位和勞動者之間人身的不平等性是勞動法傾斜保護的基礎，在判斷新型用工關系時，也應當回歸人格從屬性管理與控制的實質。經濟從屬性的某些表征，在一定程度上能夠輔助論證人格從屬性的存在。例如持續穩固的報酬支付方式意味着勞動者在持續的時間内要受到用人單位的約束、勞動者的經濟依賴促使勞動者本身對組織的依賴等。強調人格從屬性的主導地位，再配合經濟從屬性，能夠構成一個較為完整的判斷勞動關系的體系。因此在當前的司法裁判中，如果用人單位與勞動者之間具有較強的人格從屬性，那麼即使經濟從屬性，特别是在生産資料方面稍有缺失，也可以以适度從寬的态度對此類關系進行勞動法上的保護。雙方在建立關系時控制與被控制的用工合意，就足以反駁名義上的合作關系。

基于此将明确兩類關系。一是有較強人格從屬性的用工關系，這類關系可以直接受到勞動法的調整，并享有最低工資、解雇保護等一系列保護措施；二是屬于勞務關系範疇的用工關系。在此類用工關系中，勞動者并不在一個或者固定的單位從事工作，而是表現為“打零工”的狀态，勞動者和用人單位之間既不具有人格從屬性，也不具有經濟從屬性，此類關系直接受到民法的調整。

2.構建第三類用工關系

在上述兩類用工關系外，可以為目前争議最大的用工形式構建第三類勞動關系保護，這類用工關系有如下特點。首先，勞動者與平台之間的人格從屬性較弱。勞動者不會受到傳統工作時間和空間的限制，表現出明顯自主化傾向，但仍在一定程度上會受到用人單位的約束。其次，勞動者和用人單位之間有較強的經濟從屬性，這是判斷第三類用工關系的關鍵。一方面，勞動者的收入占總勞動收入的全部或者較大部分。對于如何定義較大部分，意大利和德國分别采用百分之八十和百分之五十作為經濟從屬性的認定指标。另一方面，勞動者從用人單位持續地獲取報酬，也就是說，不論是什麼支付方式，隻要勞動者連續地為某一用人單位提供勞動，就可以認定雙方存在一定的經濟從屬性。對于這一部分勞動者，完全納入勞動關系中進行保護并不合适，但在這類群體逐漸龐大的趨勢下，完全不保護更會埋下隐患。

在具體保護措施上，由于第三類用工關系不具備完整的從屬性特征，基于對勞動者保護的考慮，可以采取與标準勞動關系不同程度的保護。目前國際上對各種用工形式的劃分已十分細緻，其中包括非全日制勞動、派遣勞動、外包勞動、兼職勞動等多種表現形态，因此我國可以借鑒域外經驗，在職業安全、就業歧視、勞動收入、休息休假等基本權益方面對勞動者進行保護。例如在職業安全上，運用互聯網平台經營的用人單位，可以建立起相應的安全管理制度，優化系統功能，在勞動者勞動過程中進行安全監管；在勞動報酬上，由于勞動者對用人單位的經濟依賴很強，可以要求用人單位履行及時足額支付報酬的義務，并在設置最低工作量和各種提成規則時，考慮勞動者的休息權。

總之，傳統的勞動關系與勞務關系的兩分法，忽視了靈活就業與從屬性弱化的事實，使勞動法的調整功能出現障礙。因此，在釋放勞動力市場的活力與防控勞動關系泛化的基礎上，通過從屬性的甄别，讓新型用工人員在勞動關系、勞務關系或是第三類用工關系中找到适合自己的就業形式，并獲得配套的保障制度，是互聯網時代勞動法改革可以參考的路徑。

結 論

互聯網的高速發展為社會化的生産提供了全新的運作方式，不僅降低了企業的生産成本，同時也為勞動者提供了大量的就業崗位。然而在司法實踐中，由于缺乏對新型用工關系界定的明确規範，法院在應對越發靈活的用工形式時發現，不僅傳統的從屬性理論在很多問題上沒有得到圓滿地解決。各從屬性類型内涵模糊不清，判斷标準不盡相同，新型用工的從屬性弱化的新特點又使司法裁判頻繁面臨困境，勞動者不斷在勞動關系與勞務關系之間的灰色地帶徘徊，這都反映出目前我國的勞動法體系構建已經無法适應當下，勞動法急需突破傳統固定僵化的模式。

勞動關系的從屬性，作為勞動關系與其他法律關系區分的關鍵，成為重構勞動關系認定标準的突破口。通過不同從屬性類型的區别，制定多元的勞動關系區分基準，再為不同類型的勞動者配套不同層次的保護規則，是當前可以參考的重構方案。在從屬性的具體理解上，應當摒棄傳統提煉式的一般抽象的從屬性概念，細化豐富從屬性的内涵，将目光從從屬性的形式特征轉向實質特征，将從屬性的單一要素轉向多重要素的綜合判斷。在厘清各從屬性類型的同時，考慮到新型用工形式的複雜化和多樣化，應改變傳統模式中勞動關系和勞務關系非此即彼的判斷模式，以經濟從屬性作為要點，構建第三類用工關系，形成勞動關系、勞務關系和第三類勞動關系的三方格局，并為第三類勞動關系配套相應的傾斜保護措施，實現對各類型用工形式的分類調整和分類保護，從而保證勞動市場的健康發展。

綜上，信息技術推動下的共享經濟發展已是大勢所趨，而我國目前的勞動立法還沒有做好應對勞動力市場變革的準備。完善勞動關系的認定規範，以更加開放的态度接納新型勞動關系，是“互聯網 ”時代所必要且可行的方案。

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