陳永偉/文6月27日，也就是《反壟斷法》修改稿通過後的第三天，市場監管總局一口氣發布了《經營者集中審查規定（征求意見稿）》《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》《國務院關于經營者集中申報标準的規定（修訂草案征求意見稿）》《禁止濫用市場支配地位行為規定（征求意見稿）》《制止濫用行政權力排除、限制競争行為規定（征求意見稿）》《禁止濫用知識産權排除、限制競争行為規定（征求意見稿）》六部反壟斷監管規定的征求意見稿，向社會公開征求意見。

《反壟斷法》作為“經濟憲法”，其關注的主要是那些原則性的問題，因而其條文不會過多涉及操作層面的内容。但在具體的實踐中，執法人員卻需要有相對具體的、可操作的标準和指導意見，與《反壟斷法》配套的各種《規定》、《指南》，以及其他指導性文件就扮演了這個角色。從這個角度看，對于具體的執法而言，這六部規定的重要性或許并不亞于即将實施的新《反壟斷法》本身。

限于篇幅，本文僅對這六個文件中的前四個的變化進行一些介紹和評論，希望這些簡要的介評可以幫助讀者一窺我國反壟斷執法思路的變化。

關于經營者集中問題的改動

經營者集中是市場競争中十分常見的現象。經營者之間的兼并收購，以及經營者通過收購股份、資産，或者簽訂協議的方式來控制其他經營者都屬于經營者集中的範疇。

從經濟效率看，經營者集中的作用是雙面的：一方面，它可以促進規模經濟和範圍經濟的發揮，有效促進效率的提升；另一方面，它也可能導緻壟斷，進而對效率造成損害。為了盡可能遏制經營者集中可能對經濟帶來的負面影響，各國反壟斷執法機構基本都要求經營者在進行比較大規模的集中之前進行申報。在審核後，集中才能進行。從2008年8月1日現行的《反壟斷法》實施起，我國也對經營者集中建立了申報審查制度，并頒布了多部與之相關的規範和指導性文件。

在新公布的六部征求意見稿中，《經營者集中審查規定（征求意見稿）》（以下簡稱《審查規定》（意見稿））和《國務院關于經營者集中申報标準的規定（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《申報标準》（征求意見稿））是關于經營者集中的問題的。相比于現行的文件，這兩個征求意見稿都根據形勢的變化，結合新修訂的《反壟斷法》進行了較大幅度的改動。

在這些改動中，比較值得注意的對反壟斷執法影響較大的共有如下幾個方面：

第一，對申報的标準進行了比較大的改動。

對于經營者集中的申報和審查而言，申報标準是十分重要的。一個合适的申報标準需要根據本國經濟發展水平和市場競争的實際狀況，在審查的成本以及未經審查而可能出現的風險之間進行妥善的權衡，既不能過高，也不能過低。

根據2008年的申報标準，滿足以下兩個标準之一的經營者集中就需要進行申報：“（一）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球範圍内的營業額合計超過100億元人民币，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境内的營業額均超過4億元人民币；（二）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境内的營業額合計超過20億元人民币，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境内的營業額均超過4億元人民币。”

現在距離這個标準的頒布已經過去了十多年的時間，期間我國的經濟形勢和物價狀況已經發生了很大的變化，在規模上達到以上标準的企業越來越多。在這種情況下，如果繼續按照以上标準進行審查，就會産生很多無謂的成本。考慮到這個問題，在《申報标準》（意見稿）的第三條中，對此标準進行了改動，原有的單個經營者的營業額标準從4億元提高到8億元人民币，所有參與集中的經營者的合計營業額也從中國境内的20億元提高到40億元人民币，全球範圍的100億元提高到了120億元人民币。

不過，新标準在總體上放寬了申報标準的同時，卻對大型企業的申報标準進行了收緊。《申報标準》（意見稿）第四條規定，如果交易中一方經營者上一會計年度中國境内營業額超過1000億元人民币，而合并方或目标公司的市值（或估值）不低于8億元人民币，且其上一會計年度中國境内營業額占全球營業額三分之一以上時，即使不滿足第三條的規定，也需要進行申報。

筆者認為，這一條的加入主要針對的是目前各界比較關注的“扼殺式并購”（Killer Acquisition）。在“扼殺式并購”中，那些大型企業可能會搶先收購和自己有潛在競争關系的新創企業。這些新創企業通常有較高的成長性，因而有比較高的估值，但卻缺乏成熟的商業模式，營業額和利潤很低。如果按照老的标準，這類申報很容易被遺漏。而根據新的标準，類似問題則可以得到一定程度的克服。

不過，關于這一條的引入，目前也有一些争議。一些學者認為，對新創企業而言，估值其實是比較主觀的，因而根據估值大小來決定是否需要申報可能還存在着一些問題。這一點，可能還需要後續的優化。

另外值得一提的是，兩部征求意見稿也規定了經營者集中未達到申報标準，但有證據證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競争效果的，執法機構可以要求經營者申報并書面通知經營者。即使集中已經進行，也可以要求經營者在180天内補報。這一點雖然和現行的規定中的“應當進行調查”在本質上沒什麼變化，但卻對操作方法提出了指導。

第二，進一步明确了要建立健全分類分級審查制度。

在新版《反壟斷法》的第三十七條中，提出了要“健全經營者集中分類分級反壟斷審查制度”的規定。《審查規定》（意見稿）的第六條對此進行了細化：“市場監管總局應當健全經營者集中分類分級審查制度。市場監管總局可以針對涉及國計民生等重要領域的經營者集中，制定具體的審查辦法。市場監管總局定期對經營者集中審查制度的實施效果進行評估，提高審查的質量和效率。”這意味着在未來，總局可能對不同的行業出台更多的詳細方案。

第三，對“停表”（Stop the Clock）制度進行了細化。

在新版《反壟斷法》的第三十二條中，引入了中止計算經營者集中審查期限制度，也就是所謂的“停表”制度。《審查規定》（意見稿）對《反壟斷法》中提到的可能适用“停表”的三種情況進行了規定和明确。

新《反壟斷法》中提到的第一種情況是“經營者未按照規定提交文件、資料，導緻審查工作無法進行”。《審查規定》（意見稿）的第二十三條對此進行了明确，如果發生上述情況，監管機構需要先要求申報者“限期補正”、“延長補正”，隻有在“延長補正”之後，還未提交相關資料，才會啟動“停表”。

新《反壟斷法》中提到的第二種情況是“出現對經營者集中審查具有重大影響的新情況、新事實，不經核實将導緻審查工作無法進行”。在實踐當中，這指的主要是交易主體、交易架構出現變化、目标公司進行新的并購交易等問題。在現有的申報框架下，如果出現類似情況，則需要重新進行申報。《審查規定》（意見稿）的第二十四條則規定，在申報者補充相關資料後，審查時限可以繼續計算。很顯然，這對于提高審查效率是大有裨益的。

新《反壟斷法》中提到的第三種情況是“需要對經營者集中附加的限制性條件進一步評估，且經營者提出中止請求”。在《審查規定》（意見稿）的第二十五條中，對此作了明确，指出當出現類似情況時，經營者可以提出“停表”請求。市場監管總局認為确有必要的，應當同意“停表”。應該說，這一規定是十分重要的。實踐當中，市場形勢瞬息萬變，所以關于集中是否會造成負面影響可能會需要反複進行評估。在現行規定下，每一次重新評估都會需要重新申報，這大幅延長了申報審核時間。而新規定的引入，則可以有效減少申報審核流程。

第四，澄清了現行規定中很多不明确之處。

例如，在現有規定中，并沒有對“實施集中”作出明确規定。在實踐中，對此有很多不同理解，有人将工商變更視為實施集中的标準，而也有一些将股權變化視為标準。在《審查規定》（意見稿）第五十五條中，專門對“實施集中”進行了明确，集中是指“取得對其他經營者的控制權、或者對其施加決定性影響的行為，包括但不限于完成股東或者權利變更登記、委派高級管理人員、實際參與經營決策和管理、與其他經營者交換敏感信息、實質性整合業務等”。

又如，在現行規定中，經常提到“上一年度”或“上一會計年度”，但卻沒有對它們給出明确定義。在《審查規定》（意見稿）的第八條中，則對這一概念進行了明确，指出它指的是集中協議簽署之日的上一會計年度。類似這樣的概念澄清，都有助于減少不必要的溝通成本，有效提升申報和審查的效率。

當然，除了以上改動外，兩部文件還有很多值得關注之處，例如對鼓勵創新的強調，以及可以授權省級監管機構進行調查的規定等。限于篇幅，這裡就不一一展開了。

關于壟斷協議問題的改動

所謂壟斷協議，指的是“排除、限制競争的協議、決定或者其他協同行為”。在現實中，一些經營者經常應用壟斷協議來打壓競争對手、排除和限制競争，因而壟斷協議當然也就成了反壟斷執法機構重點關注的問題之一。為了對壟斷協議問題的處理進行規範，市場監管總局于2019年頒布了《禁止壟斷協議暫行規定》。但在過去的三年中，出現了很多新的形勢和新的問題，因而這次公布的《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》（以下簡稱《禁止協議》（意見稿））相對于之前的《暫行規定》，改動幅度還是比較大的。

在這些修改中，以下幾處是比較值得注意的：

第一，對“具有競争關系的經營者”進行了重新的解釋。

《禁止協議》（意見稿）的第八條加入了一處說明：“本規定所稱具有競争關系的經營者，包括實際的競争者和潛在的競争者。實際的競争者是指活躍于同一相關市場進行競争的經營者。潛在的競争者是指具備在一定時期内進入相關市場競争的計劃和可行性的經營者。”

這個說明看似不起眼，但其意義卻是深遠的。從規範壟斷協議問題本身來看，這個說明的加入表明了執法者對經營者與其潛在競争者之間的協議的關注。在現實中，類似的現象還是比較常見的，例如市場上的幾個企業可能會相互劃定“勢力範圍”，約定互不侵犯對方的“領地”。如果把“具有競争關系的經營者”僅僅理解為實際的競争者，就會發現在各自的地域相關市場上，這些企業并不構成競争關系，因而也不存在壟斷協議的問題。此次，這個說明的加入将可以有效地堵上這個邏輯上的漏洞，從而讓針對這類問題的執法變得可能。

當然，從整個競争和反壟斷的思路上看，這條解釋的意義還不在于此。根據鮑莫爾的“可競争市場”（Contestable market）理論，市場上的競争應當存在于所有實際的競争者和潛在的競争者之間，潛在的競争者也可以對市場上的經營者構成競争約束。從這個角度看，這條說明的引入或許意味着“可競争市場”理論正在逐漸得到執法部門的更多認可，而由此帶來的改變，其影響可能是更深遠的。

第二，加入了對由數字方式達成的協議的規定，算法合謀問題得到關注。

從市場發展的角度看，過去幾年最值得注意的變化是數字化，具體到壟斷協議，數字手段也成為了一種不可忽視的達成協議的手段。例如，現在備受反壟斷界關注的“算法合謀”就是其中的一個重要體現。在很多情況下，幾個企業之間隻需要采用同樣的，或者類似的算法來制定價格、産量等關鍵經營指标，就可以非常容易地達成與過去的書面或口頭協議類似，甚至更好的合謀效果。很顯然，對于類似的新型壟斷協議，執法機構必須予以重視。

在《禁止協議》（意見稿）中，有多處對這個問題進行了回應。具體來說，在第五條明确了“協議或者決定可以是書面、口頭、算法等形式”；在第七條規定了“經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平台規則等從事本規定禁止的壟斷行為”；在第八條明确了“約定采用據以計算價格的标準公式、算法、平台規則等”達成的壟斷協議也屬于被禁止的範疇。這些規定都為執法機構處理類似問題提供了依據。

不過，對于在《禁止協議》（意見稿）加入了算法合謀等問題，目前還存在着不小的争議。這是因為，在實踐當中要識别算法合謀并不容易。現實中，很多企業的行為目标是一緻的，它們運用的算法也會很類似，在這種條件下，就會産生所謂的“自主機器合謀”（Autonomous Machine）問題，即盡管幾家企業并沒有進行主觀意識上的合謀，但它們在價格，以及其他決策變量上卻表現出了類似合謀的特質。這種情況是否應該被視為是壟斷協議？又如何将其和具有主觀動機的算法合謀問題區分開來？對這些問題，目前還沒有共識。因此，如果将算法合謀也列為壟斷協議的一種類别，可能會給執法帶來一定的困難。

第三，加入了組織和幫助達成壟斷協議的經營者法律責任，軸輻合謀（Hub-and-Spoke Collusion）問題得到了關注。

新版《反壟斷法》的第十九條規定：“經營者不得組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助”，這從法律層面對軸輻合謀作出了規定。《禁止協議》（意見稿）的十七條對此進行了補充，對法條中提到的“組織”以及“實質性幫助”的含義進行了解釋。

具體來說，“組織”壟斷協議被定義為如下情形：（一）經營者雖不屬于壟斷協議的協議方，但在壟斷協議達成或者實施過程中，對協議的主體範圍、主要内容、履行條件等具有決定性或者主導作用；（二）經營者與多個交易相對人簽訂協議，故意使具有競争關系的交易相對人之間通過該經營者進行意思聯絡或者信息交流，達成壟斷協議的。而“實質性幫助”指的則是“經營者雖未從事前款規定的組織行為，但對壟斷協議達成或者實施提供支持，且與排除、限制競争具有因果關系并且作用顯著的行為”。

應該說，這些概念上的明确對于幫助執法者在現實中處理軸輻合謀問題是有很大幫助的。不過，從操作的角度看，上述的條文或許還有值得改進之處。例如，關于“實質性幫助”，雖然已給出了定義，但卻缺少列舉，這會讓執法者在操作上比較難以把握。在後續的正式稿中，或許可以作适當的補充完善。再如，在判定軸輻合謀的過程中，最難的其實就是判定“軸心”，也就是組織合謀者的主觀故意性，這也是執法的難點，但在現有的文本中，似乎還缺少對如何判定主觀故意性的指導，對此或許也可以做一些完善。

第四，增加了對所達成的縱向價格協議進行抗辯的權利和安全港制度。

新版《反壟斷法》的一個亮點是在第十八條中，提出了對縱向價格協議，尤其是轉售價格維持（Resale Price Maintain，以下簡稱RPM）協議，經營者具有進行抗辯的權利，同時還引入了“安全港”制度。《禁止協議》（意見稿）的第十三條和十五條分别對以上兩點進行了呼應。

十三條規定，經營者如果能夠證明縱向價格協議不具有排除、限制競争效果，就可以免于禁止。而十五條則是對“安全港”制度進行了細化，規定經營者如果能夠證明符合下列條件，其行為将不予禁止：（一）經營者與交易相對人在相關市場的市場份額低于15%，國務院反壟斷執法機構另有規定的從其規定；（二）無相反證據證明其排除、限制競争。很顯然，這兩點是對新版《反壟斷法》中“經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的标準，并符合國務院反壟斷執法機構規定”的具體化，可以為具體的執法操作帶來很有用的參考。

通過以上兩條的加入，我國對縱向價格協議的處理就形成了一套完整的“原則禁止 抗辯 安全港”的處理體系，這對于提升執法的科學性是大有幫助的。

需要指出的是，和新版《反壟斷法》一樣，《禁止協議》（意見稿）的抗辯制度和安全港制度都是主要針對縱向協議設計的，對橫向協議問題沒有涉及。事實上，早在幾年前，《禁止壟斷協議暫行規定》征求意見時，這一問題就已經被納入了讨論，但最終沒有形成結果。希望在未來公布的指導文件中，可以對這類問題作出一些規定。畢竟在現實中，橫向協議的數量是比較多的，而其中的很大一部分危害性都較小，如果對這些協議都要統一進行處理，從效率的角度看可能是得不償失的。

第五，細化了參與壟斷協議的經營者申請依法減輕或者免除處罰的程序。

在現實中，壟斷協議的簽署通常比較隐秘，因此相關案件在取證上通常會比較困難。而寬大制度則是突破共謀、降低辦案成本的有力工具。在2019年公布的《禁止壟斷協議暫行規定》中，就已經規定了“參與壟斷協議的經營者主動報告達成壟斷協議有關情況并提供重要證據的，可以申請依法減輕或者免除處罰”。然而，關于這一制度如何運作、應該提交哪些文件，《暫行規定》并沒有給出規定，這就給實際操作造成了一定的障礙。

針對這一問題，《禁止協議》（意見稿）的第三十三條進行了補充，規定了“參與壟斷協議的經營者應當在反壟斷執法機構立案前、啟動調查程序前或作出行政處罰告知書前，向反壟斷執法機構提出申請”，并對需要提交的相關文件進行了明細。這給希望争取寬大的協議參與者提供了更大的可操作性，可以有效提升他們主動投案，并提供重要信息的動力。顯然，這對于降低辦案成本是非常有價值的。

第六，加入了對反壟斷執法人員違法的處罰規定。

《禁止協議》（意見稿）的第四十六條規定，“反壟斷執法機構工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊或者洩露執法過程中知悉的商業秘密、個人隐私和個人信息的，依照有關規定處理。反壟斷執法機構在調查期間發現的公職人員職務違法、職務犯罪問題線索，應及時移交有管轄權的紀檢監察機關。”

這一條規定的引入清晰地表明了一個态度，即執法人員也不可以為所欲為，如果他們在執法過程中犯了相關錯誤，也會受到相應的處罰。所謂“正人先正己”，随着反壟斷工作變得越來越重要，這種對于執法者的約束是十分必要的。隻有确保執法人員的行為是合法、合規的，他們的執法結果才有公信力，才會被人們信服。

關于濫用市場支配地位問題的改動

在新版的《反壟斷法》中，涉及對濫用市場支配地位問題的修改僅有一處，即在第二十二條列舉濫用市場支配地位行為時，加入了“經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平台規則等從事本法禁止的壟斷行為”的說明。而在《禁止濫用市場支配地位行為規定（征求意見稿）》（以下簡稱《禁止濫用》（意見稿））中，就針對現行的《規定》進行了相對較多的改動。比較值得注意的修改包括如下幾個方面：

第一，在分析市場競争狀況的因素中加入了“市場集中度”指标。

在《禁止濫用》（意見稿）的第六條，指出了“分析相關市場競争狀況，可以考慮相關市場的發展狀況、現有競争者的數量和市場份額、市場集中度、商品差異程度、創新和技術變化、銷售和采購模式、潛在競争者情況等因素”。這裡的“市場集中度”指标是這一次新加入的。

所謂市場集中度（Concentration Ratio，簡稱CR），指的是行業前N家企業所占市場份額的總和。早在産業經濟學的“結構-行為-績效”（Structure-Performance-Conduct，簡稱SCP）範式時期，這個指标就被用來作為判斷市場結構的指标。根據産業組織理論先驅貝恩提出的标準，如果CR8，即市場中前八家企業的份額總量高于40%，則市場屬于寡占型，否則市場則屬于競争型。這個标準，在實際的執法和訴訟過程中都經常被用到。這一次《禁止濫用》（意見稿）将其正式将其列入了分析指标，算是為它“補發了出生證”。

第二，加入了對于“自我優待”（Self-Preferencing）問題的關注。

《禁止濫用》（意見稿）第二十條規定：“禁止具有市場支配地位的平台經營者利用數據和算法、技術以及平台規則等，沒有正當理由，在與該平台内經營者競争時，對自身給予下列優惠待遇：（一）對自身商品給予優先展示或者排序；（二）利用平台内經營者的非公開數據，開發自身商品或者輔助自身決策。”

很顯然，這一條規定涉及的其實是平台的“自我優待”問題。在反壟斷界， “自我優待”其實是一個相對模糊的概念，在不同文獻中，各種不同性質的問題都被放到這個框架當中去讨論。而對于“自我優待”的态度，也存在着截然對立的态度，一些觀點認為平台利用自身優勢是天經地義的，是競争的必然，而另一些觀點則認為這會有損競争秩序，因而應當禁止。

從各國的立法看，歐盟已經在《數字市場法》中對“守門人”（Gatekeeper）平台加入了禁止自我優待的條款，美國的幾部法案也都涉及到了類似的條款，但法案本身依然有很大争議。在這樣的背景下，《禁止濫用》（意見稿）并沒有采用籠統的“自我優待”表述，而是以列舉的方式給出兩種目前相對公認被認為是可能危害競争的行為進行禁止，同時還規定了如果有正當理由還可以進行抗辯，應該說是一種相對穩妥的态度。

值得商榷的一點是，無論是在歐盟的《數字市場法》還是美國的幾部新法案中，對自我優待的禁止都是針對具有一定規模的大平台的額外義務。事實上，對于小平台，類似的行為可能正是其在競争中的求生之道。考慮到這點，或許《禁止濫用》（意見稿）中的相關規定也應該對其規範主體作出一定的限制。

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